مذكرة دفاع فى استئناف حكم باطل بطلانا مطلقا
مذكرة دفـــاع
...................... مستانف
ضد
...................... مستانف ضده
فى الدعوى رقم 410 لسنة2009 مدنى مستانف شربين جلسة 25/3/2010 للحكم ومذكرات فى اسبوعين
تمهيد : يتمسك المستانف بجميع ما أورده بصحيفة الاشتئناف الماثل من اوجه للدفاع والدفوع مع اعتبار ماجاء بها
بمثابة دفاع مطروح على عدالة المحكمة .
اولا: يتمسك المستانف كذلك بجميع ماأ بداه امام محكمة اول درجة من مذكرات ومستندات وادلة ودفوع واوجه دفاع
ابديت امام محكمة اول درجة ولم تقم محكمة اول درجة بمواجهتها والرد عليها وذلك اعمالا للاثر الناقل للا ستئناف
تطبيقا لحكم المادة 233 من قانون المرافعات المدنية والتجارية التى نصت على انه: يجب على المحكمة ان تنظر
الاستئناف على اساس مايقدم لها من ادلة ودفوع واوجه دفاع جديدة وما كان قد قدم من ذلك الى محكمة الدرجةالاولى
ثانيا: يتمسك المستانف بصفة اصلية ببطلان الحكم المستانف بطلانا مطلقا لمخالفة رئيس
محكمة اول درجة حكم المادة 146 فقرة 5من قانون المرافعات المدنية والتجارية
وتفصيلا لذلك نوضح الاتى :
نصت المادة 146 فقرة 5 من قانون المرافعات على الأتى :
(يكون القاضي غير صالح لنظر الدعوى ممنوعاً من سماعها ولو لم يرده أحد من الخصوم فى
الأحوال الآتية : 1- 0000 2-00000 3-00000 4-500000-إذاكان قد أفتى أوترافع
عن أحدا الخصوم فى الدعوى00،أوكان قد سبق له نظرها قاضياًأوخبيراً أومحكماً00
ثالثا: نشير إلى أن محكمة اول درجة برئاسة الاستاذ / اسامة ابو شعيشع قد سبقت ونظرت
الخصومة المرددة بين ذات الخصوم فى القضية رقم 514 لسنة 2009 مدنى بلقاس وكان
موضوعها طلب التعويض عن الشروع فى غصب حيازة منزل التداعى وقضت لصالح المستانف
بالتعويض وذلك بجلسة 21/10/2009 وقررت مسئولية المستانف ضده وشقيقه على النحو
الموضح بالصورة الرسمية المقدمة بحافظة مستندات المستانف بجلسة 17/12/ 2009
ثم إن محكمة اول درجة قضت عند نظر التظلم المقيد برقم 811لسنة 2008 برئاسة الاستاذ
اسامة ابوشعيشع بجلسة 27 /10/2009 برفضه لصالح المستانف ضده وتاييد قرار
الاستاذ المحامى العام لنيابة شمال المنصورة الكلية مخالفا حجية الأمر المقضي والحكم
الصادر من ذات الدائرة والذي اكد على مسئولية المستانف ضده واحقية المستانف فى تلك الحيازة لعين التداعى
رابعا:المقرر في قضاء محكمة النقض
( عدم صلاحية القاضي للفصل في الدعوى سبق له نظرها قاضياً . علته0مايشترط
في القاضي من خلو ذهنه عن موضوع الدعوى حتى يزن حجج الخصوم وزناً مجرداً
إبداءالقاضي رأيا في القضية المطروحة عليه سبب لعدم صلاحيته لنظرها مادة 146
مرافعات وجوب التوسع في تفسيره- شموله كل خصومه سبق ترديدها بين الخصوم
أنفسهم وأثيرت فيها ذات الحجج والأسانيد التى يتعين الإدلاء بالرأي فيها للفصل
في الخصومة المطروحة بحيث تعتبرالأخيرة استمراراً للخصومة السابقة وعودا إليها
(نقض 27/6/1996 طعن رقم 1249 لسنة 61 قضائية )
وفى قضاء أخر قضت محكمة النقض ( لئن كان ظاهر سياق المادة 146 من قانون المرافعات
يفيد إن إبداء الرأي الذي يؤدى إلى عدم صلاحية القاضي لنظر الدعوى يلزم أن يكون في ذات
القضية المطروحة إلا أنه ينبغي أن يفسر ذلك بالمعنى الواسع ويؤخذ به متى كانت الخصومة
الحالية مرددة بين ذات الخصوم ويستدعى الفصل فيها الإدلاء بالرأي في نفس الحجج والأسانيد
التى أثيرت فى الخصومة الأخرى بحيث تعتبر الخصومة الحالية استمراراً لها وعوداً إليها فإذا
كان القاضي قد عرض لهذه الحجج لدى فصله في الدعوى السابقة وأدلى برأي فيها لم تتوافر له
مقومات القضاء الحائز لقوة الأمر المقضي فأنه يكون غير صالح لنظر الخصومة التالية وممنوعاً
من سماعهاإذا في هذه الحالة بالذات تبدو خشية تشبثه برأيه الذي أعتنقه فيشل تقديره ويتأثر
به قضاؤه
( نقض 11/4/1977 طعن رقم 720 لسنة 48 قضائية )
( نقض 12/4/1989 طعن رقم 77 لسنة 56 قضائية )
والمقرر انه اذا ابدى الخصم ما يستشعره من حرج بسبب ما سجلته الهيئة من راى فى حكم
سابق ومع ذلك حكمت فى الدعوى فان حكمها يقع باطلا
نقض 7/6/1955 سنة 16 ص 1279 ص 548
ويجوز التمسك به ولو لاول مرة امام محكمة النقض
وقضت محكمة النقض بعدم صلاحية القاضى لنظر الدعوىاذا كان قد سبق له نظرها قاضيا
. اثره . بطلان حكمه فيها. المواد 146/5؛147/1؛269/3 من قانون المرافعات .
نقض 29/1/1992 طعن رقم 1516 لسنة 57
مشارإلى جميع الاحكام لدىالأستاذ الدكتوراحمد مليجي في التعليق على قانون المرافعات المدنية
والتجاريةطبعة نادى القضاة الطبعة الثالثة 2003 المجلد رقم 3 فى التعليق على المادة 146 مرافعات
خامسا:ترتيبا على ماتقدم يبين بطلان الحكم المستانف بطلانا مطلقا ويجوز الدفع بهذا الدفع امام اى
درجة من درجات التقاضى ولو لاول مرة امام محكم النقض وحيث ان الحيازة الحقيقة والفعلية ثابتة
يقيناللمستانف اخذا بحجيةالاحكام الصادرة لصالحه 15161 لسنة 2008 جنح بلقاس والمؤيد استئنافيا
فى الاستئناف رقم 3786 لسنة 2009 جنح مستانف شربين والصادر بادانة المستانف ضده وشقيقه كذلك عن محاولة غصب منزل التداعى حيازة المستانف وكذا اعمالا لحجية حكم التعويض فى الدعوى رقم 514 لسنة 2009 مدنى بلقاس والذى اكد على مسئولية المستانف ضده وشقيقه على النحو المبسوط انفا حيث جاء باسباب الحكم المرتبطة ارتباطا وثيقا بالمنطوق " ان المدعى
(المستانف الماثل) قد اتلفت اقفاله واعتدى على حيازته من جراء الحادث.
كما سجلت المحكمة فى اسباب حكمها ان الخطا المستوجب للتعويض ثابت فى حق المدعى عليهما
( المستانف ضده وشقيقه) بموجب الحكم الجنائى الصادر ضدهما فى الجنحة سند الدعوى الرقيمة
15161 لسنة 200 جنح بلقاس الذى صار باتا فلا يكون ثمة محل للبحث عن خطأ كسبب فى التعويض.....
سادسا: من جماع ماتقدم يبن ان الحكم المستانف قد تردى فى البطلان الذى لايقبل الجدل او المناقشة
ويتعين على محكمة الاستئناف تصحيح هذا الخطا بالغاء الحكم المستانف والقضاء مجددا بالطلبات
الموضحة بختام صحيفة الاستئناف
بناء عليه
يلتمس المستانف : القضاء بالطلبات الموضحة بختام صحيف الاستئناف
