مذكرة دفاع فى جنحة شيك

مذكــــــرة
بدفاع.
السيد /
ضد/النيابــة العامــة ………..( ممثلة الإدعاء)

الوقائـع
- حيث إن الوقائع - على ما يبين من سائر الأوراق - تتحصل في أنه كانت هناك علاقة تجارية بين المتهم والمدعي بالحق المدني ، وقد نشأ بينهما خلافات ، واتفق الطرفان وارتضيا على حل تلك الخلافات عن طريق التحكيم ، وأن الحكم الذي سيصدر من هيئة التحكيم نهائي وملزم للطرفين ، وقد استمعت هيئة التحكيم لأقوال الطرفين و قضت بحكمها المؤرخ في 19/4/2008 بإلزام المدعي بالحق المدني بإعادة عدد أصل أربعة إيصالات أمانة + الشيك موضوع الجنحة ، وإلزام المدعي بالحق المدني بدفع مبلغ 4595 جنية . مرفق صورة من حكم هيئة التحكيم بأوراق الجنحة ، مزيل بالصيغة التنفيذية ومودع أصله لدى محكمة سيدي سالم الكلية على النحو المقرر قانوناً .
- ثم ما لبس المدعي بالحق المدني أن تقدم بشكوى ضد المتهم متهماً إياه بتحرير الشيك موضوع الدعوى بمبلغ 130.000 جنية دون أن يكون له رصيد قائم وقابل للسحب ، فقضت محكمة أول درجة بالإدانة ، وإلزام المتهم بتعويض مدني مؤقت ، فأستأنفه المتهم بموجب الاستئناف الماثل والمنظور من قبل عدالة المحكمة .
- ومن ناحية أخرى أقام المدعى بالحق المدني الدعوى رقم --- بطلب عدم الاعتداد ببطلان حكم التحكيم فقضي فيها برفض الدعوى ، كما أقام المتهم الدعوى رقم 432 لسنة 2005 مدني كلي فوه ، بطلب إلزام المدعي بالحق المدني بتسليم عدد أصل أربعة إيصالات أمانة + الشيك موضوع الجنحة ، فقضت لصالحه المحكمة وألزمت المدعي بالحق المدني بالتسليم وإلزامه بالأتعاب والمصروفات ورفض دعواه الفرعية . مرفق صور من تلك الأحكام بحافظة المستندات المقدمة منا بجلسة 23/12/2008م .

الدفـــــاع
أولاً
الدفع بعدم اختصاص القضاء العادي بنظر الدعوى ، ويرتكز هذا الدفع على
وحيث أنه من البادي أن الموضوع في الدعوتين ( الجنحة الماثلة - حكم التحكيم ) إنما يتعلق بمحل واحد هو الشيك المتنازع عليه ، فالحكم الصادر من محكمة أول درجة ( جنح مطوبس الجزئية ) ينصب على تحرير هذا الشيك بغير رصيد ، وحكم هيئة التحكيم يقضى برد الشيك ذاته إلى مصدره وهو حكم نهائي مكتسب القطعية ومزيل بالصيغة التنفيذية كما تم رفض دعوى بطلانه وعدم الاعتداد به التي أقامها المدعي بالحق المدني ، فضلاً عن أن محكمة فوه المدنية الكلية قد قضت بإلزام المدعي بالحق المدني بتسليم الشيك موضوع الدعوى .

ومن ثم فقد تعامد الحكمان على محل واحد ، وتناقضا مما يتعذر معه تنفيذهما معاً ... فكل من الحكمين الصادر من هيئة التحكيم والمؤرخ في 19/4/2008م ، وحكم محكمة فوه المدنية الكلية في الدعوى رقم 432 لسنة 2005م يتعامدان مع الحكم الصادر في القضية الماثلة من محكمة جنح مطوبس والمستأنف أمام عدالة المحكمة الموقرة .

وحيث أن الواضح من الأوراق أن رحى النزاع قد احتدمت بين الطرفين ، حول أحقية المدعي بالحق المدني في الاحتفاظ بالشيك موضوع الجنحة المشار إليه بالأوراق واتخاذ إجراءات صرفه عند حلول أجل استحقاقه ، وحيث صدر من السابق حكم هيئة التحكيم ببراءة ذمة المتهم من مقابل الوفاء المتعلق بهذا الشيك + أربعة إيصالات أمانة ، فواجهه المدعى بالحق المدني بتحريك الدعوى الجنائية موضوع الجنحة الماثلة طالباً عقابه جنائياً ، فضلا عن إلزامه بتعويض مؤقت .

هذا ولما كان ذلك وكان الفصل في طلب براءة الذمة من الدين استصحاباً للأصل فيها - ولو كان هـذا الدين يمثل مقابل الوفاء في ورقة تجارية ( الشيك موضوع الدعوى ) - ورد سند الدين إلى محرره ، هو من اختصاص هيئة التحكيم التي ارتضاها الطرفان للفصل فيما يثور بينهما من منازعات ، فإن جهة القضاء العادي ( محكمة جنح مطوبس ) إذ عادت وبحثت ذلك وانتهت إلى الإدانة ، بعد صدور قضـاء نهائي من الجهة المختصة برد ذلك الشيك إلى صاحبه ، وصيروه يد المستفيد عليه يدا عارضة بما لا يبيح له التقدم لصرف قيمته في ميعاد استحقاقه ، تكون قد سلبت اختصاصاً محجوزاً لهيئة التحكيم برضاء طــرفي مشارطه و في حدود القانون ، ومن ثم ، فإن قضاء هيئة التحكيم – يكون قد فصل في النزاع ويمتنع على القضاء العادي إعادة الفصل في النزاع .
هذا وقد استقر قضاء المحكمة الدستورية العليا على ذلك من خلال حكم المحكمة الدستورية العليا رقم 8 لسنة 22 قضائية تنازع باعتبار الحكم الصادر من هيئة التحكيم الأولى بالتطبيق دون الحكم الصادر من جهة
القضاء العادي ، والمرفق صورته طي حافظة المستندات المقدمة منا بجلسة 23/12/2008م
ثانياً
الدفع بسريان القانون الأصلح للمتهم ، ويرتكز هذا الدفع على :-
تنص المادة (5) من قانون العقوبات على أنه " يعاقب على الجرائم بمقتضى القانون المعمول به وقت ارتكابها ، ومع هذا إذا صدر بعد وقوع الفعل وقبل الحكم فيه نهائياً قانون أصًلح للمتهم فهو الذي يتبع دون غيره " .
وكان قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 قد حدد موعدا لبدأ العمل بأحكام الشيك هو أكتوبر 2000 ثم صدر قانون بـتأجيله إلى 2003 ، ثم صدر القانون 158 لسنة 2003 والذي عدل أحكام قانون التجارة فأصبحت على النحو التالي :-

المادة الأولى :

... ويلغى نص المادة 337 من قانون العقوبات اعتبارا من أول أكتوبر سنة 2005 كما يلغى كل حكم يتعارض مع أحكام هذا القانون .

المادة الثالثة :

ينشر هذا القانون بالجريدة الرسمية ويعمل به من اعتبارا من أول أكتوبر 1999 ، عدا الأحكام الخاصة بالشيك فيعمل بها اعتبارا من أول أكتوبر 2005 ، ومع ذلك يعمل بأحكام المادتين 535 و 536 من قانون التجارة المشار إليه اعتبارا من تاريخ العمل بهذا القانون .

وتطبق على الشيك الصادر قبل هذا التاريخ الأحكام القانونية المعمول بها في تاريخ إصداره إذا كان ثابت التاريخ قبل أول أكتوبر 2006 .

فإذا كان قانون التجارة الجديد أصلح للمتهم من حيث بيان أركان الجريمة واعتبار الفعل غير معاقب عليه لعدم توافر الشروط الشكلية للشيك موضوع الدعوى ، وهو أن يكون شيك بنكي لا شيك خطي - ففي هذه الحالة يطبق حكم الفقرة الثانية من المادة الخامسة من قانون العقوبات .

فضلاً عن أنه يتعين إعمال الأثر القانوني على عدم إثبات التاريخ بالشهر العقاري بمطوبس المنصوص عليها بعجز المادة الثالثة من القانون رقم 158 لسنة 2003 ، وأكد على ذلك الكتاب الدوري رقم 14 لسنة 2005 بشأن تعليمات النيابة العامة الخاصة بإصدار القانون 17 لسنة 1999 في شأن الشيك
وبذلك يتضح أنه قد جاء القانون رقم 17 لسنه 1999 ليحدد شروط يجب توافرها للورقة كي تعد شيكا وتتمتع بالحماية الجنائية ، وتم إمهال المتعاملين ، وتأجيل العمل بالنصوص الخاصة بالشيك عده مرات حتى تحدد يوم 1/10/ 2005 لبدء العمل بتلك الأحكام ، وتطبق على الشيك الصادر قبل هذا التاريخ الأحكام القانونية المعمول بها في تاريخ إصداره إذا كان ثابت التاريخ قبل أول أكتوبر 2006 .

فعلينا هنا أن نفرق بين واقعـه إصدار الشيك وتاريخها ، وبين واقعه ثبوت تاريخ إصدار الشيك فعبارة " قبل أول أكتوبر 2006 " هنا تعود على تاريخ واقعه ثبوت التاريخ وليـس تاريخ واقعه إصدار الشيك وهى تعنى أن هناك مهله ممنوحة للمستفيدين من الشيكات ( الصادرة قبل 1/10/2005 ) للتمتع بالحماية الجنائية إذا ما قاموا بإثبات تواريخ الشيكات ( الصادرة قبل 1/10/2005 ) .

وبالنظر إلى الشيك موضوع الدعوى نجده شيك صادر قبل 1/10/2005 ولم يتم إثبات تاريخه حتى 1/10/2006 ، حيث خلت أوراق الدعوى مما يفيد إثبات تاريخه ، فإن هذا الشيك لا يتمتع بالحماية الجنائية ، فهذا الشيك بالرغم من أنه صادر قبل 1/10/2005 والمفروض بذلك أنه يتمتع بالحماية الجنائية إلا أن تاريخه غير ثابت ، والمشرع أعطى المستفيد مهله لإثبات ذلك التاريخ ، ولكنه تراخى ولم يفعل ذلك .

فإن المفهوم منها أنه ، متى تجاوزنا تاريخ 1/10/2005 فإن الشيك الصادر قبل 1/10/2005 وكان غير ثابت التاريخ لا ينبغي أن يعامل مباشره طبقاً للأحكام الجديدة ويعتبر غير متمتع بالحماية الجنائية ، بل يمهل حتى 1/10/2006 ، لأن صاحب الشيك لا زالت أمامه مهله حتى 1/10/2006 ليثبت فيها أن تاريخ صدور الشيك هو تاريخ سابق لـ 1/10/2005 .

ثالثاً
بانقضاء الدعوى بالتقادم ، ويرتكز هذا الدفع على :-
تنص المادة ( 504 ) من قانون التجارة على أنه :-
1- الشيك المسحوب في مصر والمستحق الوفاء فيها يجب تقديمه للوفاء خلال ثلاثة أشهر .
2- والشيك المسحوب في اى بلد أخر خارج مصر والمستحق الوفاء فيها يجب تقديمه للوفاء خلال أربعة أشهر .
3- يبدأ سريان الميعاد المذكور في كل من الفقرتين السابقتين من التاريخ المبين في الشيك .
4- يعتبر تقديم الشيك إلى احدي غرف المقاصة المعترف بها قانونا في حكم تقديمه للوفاء .
وتنص المادة (532) من قانون التجارة على أنه :-
1- تتقادم دعاوى رجوع حامل الشيك على الساحب والمظهرين وغيرهم من الملتزمين بدفع قيمة الشيك بمضي ستة أشهر من تاريخ تقديمه للوفاء أو من تاريخ انقضاء ميعاد تقديمه .
2- وتتقادم دعوى حامل الشيك على المسحوب عليه بمضي ثلاث سنوات من تاريخ تقدمه للوفاء أو من تاريخ إنقضاء ميعاد تقديمه .
3- وتتقادم دعاوى رجوع الملتزمين بعضهم على البعض الأخر بمضي ستة أشهر من اليوم الذي أوفى فيه الملتزم قيمة الشيك او من يوم مطالبته قضائيا بالوفاء .

وتنص المادة ( 15) من قانونالإجراءات الجنائية على أنه :-
( تنقضي الدعوي الجنائية في مواد الجنايات بمضي عشر سنوات من يوم وقوع الجريمة وفي مواد الجنح بمضي ثلاث سنوات وفي مواد المخالفات بمضي سنة مالم ينص القانون علي خلاف ذلك ) .
وحيث أنه بمطالعة الشيك موضوع الدعوى يتضح أنه يستحق الدفع في 5/3/--19 ، وحيث أن الشيك موضوع الدعوي شيك خطي وورقة مطروحة للبيع بالمكتبات والأكشاك العامة وقد جرت العادة علي طباعته بأرقام الألف وتسعمائة وترك ما بعدهما لتقدير محرره مما يقطع بان المتهم قد وقع عليه على بياض وطرحه للتداول بان سلمه للمدعى بالحق المدنى قبل نهاية القرن الماضي وهو ما أكده تقرير خبير التزوير المرفق بأوراق الدعوى الذى يؤكد بان صلب الشيك غير محرر بخط الساحب وعدم معاصرته للتوقيع وقطع بان صلب الشيك قد حرر فى تاريخ لاحق على توقيعه.
وحيث أن المدعي بالحق المدني عدل في تاريخ الشيك بأن أضاف عبارة ( 2005م ) من تلقاء نفسه دون وجود توقيع للساحب بجوار هذا التعديل ، الأمر الذي يتعين معه عدم الالتفات لمثل هذه الإضافة ، تطبيقاً للقواعد العامة في الإثبات التي تنص على أنه لا يجوز للشخص أن يصطنع لنفسه دليلاً ضد الغير.
فضلاً عن ذلك فإنه من الظاهر من مطالعة الشيك موضوع الدعوى ، أن هناك قرينة قانونية على أن الشيك موضـوع الدعوى قد طرح للتداول قبيل نهاية القرن المنصرم ، وذلك واضح من وجـود عبـارة (-- 19 ) في التاريخ ، لأنه إن سلمنا جدلاً بأن المتهم سحب الشيك موضوع الدعوى على بياض وخول المستفيد منه تعبئة البيانات الناقصة ، فإن وجود عبارة (19) في التاريخ ، يقطع وفقاً للتقدير السليم أن الشيك إنشيء وطرح للتداول في السنة الأخيرة من القرن الماضي ، باعتبار أن طرح الشيك للتداول هو التاريخ الحقيقي لإنشائه ، لأن الشيك يستحق الوفاء بمجرد الإطلاع ومن المفترض أن يكون تاريخ سحب الشيك هو تاريخ طرحه للتداول .
ولما كانت المادة (503) من قانون التجارة تنص على أنه : ( يكون الشيك مستحق الوفاء بمجرد الاطلاع ، وكل بيان يخالف ذلك يعتبر كان لم يكن ، وإذا قدم الشيك للوفاء قبل اليوم المبين فيه كتاريخ لإصداره وجب وفاؤه في يوم تقديمه وذلك باستثناء الشيكات الحكومية المتعلقة بالمرتبات والمعاشات فلا تدفع قيمتها إلا في التاريخ المبين بها كتاريخ لإصدارها ) .

فإن الشيك موضوع الدعوى يكون واجب الدفع بمجرد الإطلاع إبتداءً من تاريخ إنشاءه وهو التاريخ الظاهر عليه ، أو على الأقل من تاريخ طرحه للتدول وهو قبيل عام 2000م على أسوء تقدير ، ولما كان المدعي بالحق المدني قد تقدم بشكواه في تاريخ 7/5/2005م كما هو ثابت بأوراق الدعوى .
الأمر الذي يتعين معه القضاء بإنقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم ، لمضي المدة اللازمة قانونا لتحريك الدعوى الجنائية ضد المتهم وهي ثلاث سنوات من تاريخ طرحه للتداول .
رابـعاً
الدفع بعدم وجود جريمة لفقدان الشيك محل الدعوى
لصفته باعتباره ورقة تجارية ( شيك ) ، ويرتكز هذا الدفع على :-

من المقرر قانوناً وفقها وقضاء : أن الأوراق التجارية محررات أو صكوك شكلية تتضمن بياناًت تكفل القانون بتحديدها تحديداً دقيقاً ، ورتب على عدم توفرها فقدان الورقة التجارية لهذه الصفة ، وتحولها إلى سند عادي لإثبات الدين ، يخضع للقواعد العامة وليس للقواعد التي جاء بها قانون التجارة الجديد .
وتطبيقاً لذلك نصت المادة (473) من قانون التجارة الجديد على أنه :-
يجب أن يشتمل الشيك على البيانات الآتية :-
1 - كلمة شيك مكتوبة في متن الصك وباللغة التي كتب بها .
2- أمر غير معلق بشرط بوفاء مبلغ معين من النقود مكتوبا بالحروف والأرقام .
3- اسم البنك المسحوب منه .
4- مكان الوفاء .
5- تاريخ ومكان إصدار الشيك .
6- اسم وتوقيع من اصدر الشيك .
وقضت محكمة النقض بأن : " استيفاء الشيك عناصره المقررة في القانون التجاري لازم لتحقيق جريمة إصدار شيك بدون رصيد ، وإلا فقد مقوماته وانقلب إلى أداة ائتمان " .
الطعن رقم 878 لسنة 45 ق جلسة 9/6/1975 م س 26 ص 500
وقضت محكمة النقض بأن : " الأصل في الأوراق التجارية المعيبة أنها تعتبر سندات عاديه لإثبات الدين ، تخضع لحكام القانون المدني متى كانت مستوفية الشروط اللازمة لهذه السندات "
حكم محكمة النقض بتاريخ 22/3/1966م مشار إليه في موسعة مصر للتشريع والقضاء ج2/هامش ص 42 .
كما نصت المادة (503) من قانون التجارة الجديد على أنه :-
1- يكون الشيك مستحق الوفاء بمجرد الاطلاع ، وكل بيان يخالف ذلك يعتبر كأن لم يكن .
2- وإذا قدم الشيك للوفاء قبل اليوم المبين فيه كتاريخ لإصداره وجب وفاؤه في يوم تقديمه وذلك باستثناء الشيكات الحكومية المتعلقة بالمرتبات والمعاشات فلا تدفع قيمتها إلا في التاريخ المبين بها كتاريخ لإصدارها .
وقد جرى قضاء محكمة النقض على أن : " الشيك أداة وفاء يقوم فيها الورق مقام النقد ومن ثم يجب أن يستحق الدفع بمجرد الإطلاع وهو المعبر عنه في المادة 191 من قانون التجارة القديم بالحوالة المستحقة الدفع بمجرد الإطلاع عليها ، والذي جاءت المادة 337 من قانون العقوبات حماية لصاحب الحق فيه ، فإن كانت الورقة الموصوفة بأنها شيك غير واجب الدفـع بمجرد الإطلاع ، فهي لا تعد شيكاً ولا يسري عليها حكم الشيك في القانون " .
حكم محكمة النقض بتاريخ 2/1/1947م مشار إليه في موسوعة مصر للتشريع والقضاء ج2/هامش ص 62 .
وبتطبيق ما سبق على واقع دعوانا ... وبمطالعة الشيك موضوع الدعوى نجد تاريخين على الشيك التاريخ الأول 5/3/ 19 ، والتاريخ الثاني 5/3/2005م ، دون وجود توقيع للساحب بجوار التاريخين يبين أي من التاريخين هو المعتمد .
وحيث أنه تاريخ السحب المفترض قانوناً أنه تاريخ تقديم الشيك للوفاء أي تاريخ طرحه للتداول ، حيث أن الشيك يستحق الوفاء بمجرد الإطلاع م (503 ) من القانون التجاري ، ولما كان من الثابت وجود تاريخين على الشيك دون وجود توقيع للساحب يفيد اعتماد أياً منهما وشطب الآخر ، الأمر الذي يؤدي إلى فقدان الشيك صفته كورقة تجارية ، وتحوله إلى ورقة عادية لإثبات الدين .
وتكمن الأهمية في تحديد تاريخ الشيك حسبما أجلت ذلك وأوضحته محكمة النقض بأن اعتمدت على تاريخ السحب واعتبرته تاريخ الاستحقاق بقولها في حكم هام لها " لما كان الشيك وهو الورقة المتضمنة أمراً بالدفع – هو بحسب الأصل أداة وفاء مستحق الدفع لدى الإطلاع ، ولما كان المقصود بيوم حلول الدفع المنصوص عليه قانوناً هو الوقت الذي يستطيع فيه الدائن المطالبة بدينه ، وإذا كان الدائن في الشيك يستطيع المطالبة بقيمته من تاريخ سحبه الذي يعتبر تاريخ استحقاقه الفعلي " .
حكم محكمة النقض بتاريخ 18/11/1985م في الطعن رقم 184 لسنة 51 ق - مشار إليه في القواعد القانونية التي قررتها محكمة النقض في خمس سنوات من 1980م – 1985م ج1/49 .
أضف إلى ذلك أن أهمية تاريخ الشيك تكمن أيضاً في حساب سريان مواعيد التقادم ولا يسع المتهم إلا أن يتمسك بأن تاريخ الشيك هو 5/3/19 ، ولا عبرة لما ألحقه المدعي بالحق المدني فوق هذا التاريخ بعبارة 2005م ، لعدم وجود توقيع للساحب بجوار تلك العبارة فضلاً أن هناك احتمال يفضي إلى الشك في تحديد تاريخ الشيك ، ولا يخفى على عدالة المحكمة أن الشك يفسر لمصلحة المتهم ، تطبيقاً لقاعدة أن الأصل في الإنسان البراءة ، كما أن الأحكام لا تبنى إلا على اليقين .
ولما كان من المقرر أنه يجب على المحكمة الموقرة أن تتحقق من صحة الشيك موضوع الدعوى ومن توافر الشروط الشكلية والموضوعية اللازمة لصحته قبل الفصل في الدعوى ، وذلك دون الحاجة للدفع به من جانب الخصوم .
ومن جماع ما تقدم .... يكون دفاع المتهم بفقدان الشيك موضوع الدعوى صفته كورقة تجارية قد صادف صحيح القانون ... متعين القضاء له بموجب دفعه .
خامســاً
الدفع بعدم توافر أركان الجريمة ، ويرتكز هذا الدفع على :-
من المقرر قانوناً وفقها وقضاء : أن جريمة إعطاء شيك بدون رصيد تتم بمجرد إعطاء الساحب الشيك إلى المستفيد مع علمه بأنه ليس له مقابل وفاء قابل للسحب - إذ يتم بذلك طرح الشيك فى التداول فتنعطف عليه الحماية القانونية التي أسبغها الشارع على الشيك بالعقاب على هذه الجريمة باعتباره أداة وفاء تجرى مجرى النقود فى المعاملات - أما الأفعال السابقة على ذلك من تحرير الشيك وتوقيعه فتعد من قبيل الأعمال التحضيرية مادام الشيك لم يسلم بعد إلى المستفيد.
ومن المستقر عليه فقها وقضاء : أن العقاب في جريمة إعطاء شيك بدون رصيد تتطلب توافر أركان وأفعال أحاط بها نص التجريم ، سوف نعرض لما أنتفي منها بناء على ما قرره الفقه والقضاء وفق الترتيب الذي سار به الشيك موضوع دعوانا بدءا بتحريره وحتى وصوله أمام الهيئة الموقرة دليلا ضد المتهم على مرحلتين ، ليستبين لعدالتكم أنه لا يصلح دليلا لصحة الاتهام المنسوب للمتهم 0
الإعـطاء : أما بالنسبة لموضوع الإعطاء المتطلب لجريمة الشيك فمن المقرر أنه :-
لا يعاقب القانون على مجرد إنشاء الشيك بدون رصيد وإنما يعاقب على إعطائه وهو أمر لا يتحقق إلا بتسليمه إلي المستفيد - ويشترط فـي التسليم أن يكون بنية التخلى عن حيازته الكاملة أي طرحه فى التداول ، فإذا سلم الساحب شيكا لحامله إلى وكيله على سبيل الأمانة ، فخان هذا الأخير الأمانة وظهره إلى غيره ، ثم تبين أنه لا يقابله رصيد فإن الجريمة لا تقوم .
جرائم الشيك لمعوض عبد التواب ص 112 وما بعدها - د0 أحمد فتحى سرور ص 846 وما بعدها-القسم الخاص
وعلى ذلك يلزم فى التخلى الذي يتوافر به النشاط الإجرامي أن يكون نهائيا وإراديا فلكي يتحقق فعل الإعطاء يتعين أن يخرج الساحب الشيك من حوزته بصفة نهائية ، فإذا سلم الساحب الشيك على وجه الوديعة فإن التخلى لا يكون نهائيا ولا ينهض لذلك فعل الإعطاء 0
راجع المستشار محمد إسماعيل يوسف فى الشيك ص 12
ويكون الأمر كذلك دائما : كلمـا كان التخلي ملحــوظ فيه أنـه غير نهـائي كما أنه لكي يتحقق فعل الإعطاء لا يكفى أن يكون التخلى قد تم بصفة نهائية فحسب ، وإنما يلزم زيادة على ذلك تدخل إرادي من جانب الساحب يخرج به الشيك من حيازته بتسليمه للمستفيد ، فيجب أن تنصرف إرادة الساحب إلى التخلى عن حيازة الشيك ، فحيث تنتفي هذه الإرادة فإن الركن المادي للجريمة لا يكون قائما .
وتأسيسا على ذلك إذا فقد الشيك أو سرق وبادر الساحب بإصدار أمر بعدم الدفع ثم وصل الشيك إلى حامله حسن النية ، فإنه يكون بمكنة الساحب أن يدفع الاتهام الموجه له بأنه لم يكن لإرادته دخل فى التخلى عن حيازة الشيك ، وأنه لذلك لم يرتكب فعل الإعطاء وبذلك يكون الركن المادي للجريمة غير قائم 0
وقد جرى قضاء محكمة النقض على أن : " جريمة إعطاء شيك بسوء نية لا يقابله رصيد قائم وقابل للسحب إنما تتم بمجرد إصدار الشيك وإطلاق الساحب له - أيا كانت صفته في التداول " .
الطعن رقم 1210 لسنة 36 ق جلسة 31/10/1966 م س 17 ق 193 ص 1027، وفى ذات المعنى الطعن رقم 67 لسنة 48 ق جلسة 27/2/1978 س 29 ق 39 ص217 )0
وبتطبيق ما سبق على واقع دعوانا نجد أن : إعطاء المتهم الشيك للمدعى بالحق المدني لم يكن وليد إرادة حرة ، كما لم يكن بقصد التخلى عنه نهائيا ونقل حيازته وملكيته للمدعى بالحق المدني ، حيث من الثابت أنه قضي للمتهم نهائياً بإسترداه من المدعي بالحق المدني / محمد خالد إبراهيم بموجب حكم التحكيم المؤرخ في 19/8/2004م ، كما زيل هذا الحكم بالصيغة التنفيذية وذلك ثابت بالمستندات المقدمة بأوراق الدعوى وذلك قبل تقدم المدعي بالحق المدني بشكواه ضد المتهم ، وبهذا ينهار ركن الإعطاء المتطلب لتوافر أركان جريمة إعطاء شيك بدون رصيد المعاقب عليها قانونا000
كما أنه من المقرر فقها وقضاء أن " الشيك أداة وفـاء يقوم فيه الورق مقام النقد ومن ثم وجب أن يكون مستحق الدفع لدى الإطلاع ، وهو بهذه المثابة لا يصلح أن يكون ورقة من أوراق المجاملة التي تقوم بوظيفة الائتمان .
وحيث أن الحاصل أن الورقة محل التداعي كانت على النحو التالي :-
1- لم تكن مستحقة لدى الإطلاع لأنها تحمل أكثر من تاريخ .
2- كما أن تحريرها لم يكن نتيجة علاقة قانونية بين أطرافها بل مجرد ضمان للمعاملات التجارية .
3- ولا تمثل دينا حقيقيا وأنها لذلك من أوراق المجاملة ، لأن الدين الحقيقي هو مبلغ 4595 جنية ، وقد قضي به للمدعي بالحق المدني / محمد خالد إبراهيم ، وهذا ثابت بموجب حكم هيئة التحكيم السالف الإشارة إليه ، وتأيد ذلك بموجب الحكم الصادر من محكمة فوه المدنية الكلية في الدعوى رقم 432 لسنة 2005 .
وإذا كان الصحيح فى القانون حسبما ذهبت محكمة النقض في حكم لها في وقائع دعوى مثيلة : " أن الشيك أداة وفاء يقوم فيه الورق مقام النقد ، ومن ثم وجب أن يكون مستحق الدفع لدى الإطلاع ، وهو بهذه المثابة لا يصلح أن يكون ورقة من أوراق المجاملة التي تقوم بوظيفة الائتمان إلا أنه إذا كان الحكم المطعون فيه قد ذكر فى تقريراته التي حصلها أن الأوراق التي حررها المطعون عليه لأمر الطالبة لم تكن مستحقة الأداء لدى الإطلاع ولم يكن لها مقابل وفاء وأنها وإن كانت تحمل تاريخا واحدا إلا أن هذا التاريخ كان لاحقا لتاريخ إصدارها وأن تحريرها لم يكن نتيجة علاقة قانونية بين أطرافها ولا تمثل دينا حقيقيا فى ذمة المطعون عليه للشركة الطاعنة التي حررت بقيمتها سندات لصالح المطعون عليه وقصد بتبادل تحرير هذه الأوراق الحصول من ورائها على فائدة متبادلة بطريق غير مشروع وذلك عن طريق خصمها من البنك وكان لا يشترط فى أوراق المجاملة المتقابلة أن تكون أوراق تجارية من نوع واحد فإن الحكم إذ انتهى إلى اعتبار الأوراق محل النزاع من أوراق المجاملة يكون قد استخلص هذه النتيجة استخلاصا سائغا من مقدمات تؤدى إليها وكيف هذه الأوراق تكييفا قانونيا صحيحا ولا يعيبه بعد ذلك مجرد مجاراته الخصوم فى وصفها بأنها شيكات مادام أن ما قرره قد نفى عنها خصائص الشيك بمعناه القانوني 0
نقض 1/2/1962 م طعن 377 س 26 ق ، مشار إليه في الوسيط في جرائم الشيك للمستشار/معوض عبد التواب طبعة 3 سنة 1985 م ص 14 .
متى كان ما تقدم وكان الثابت من أوراق الدعوى ومستنداتها وجود علاقة تجارية بين المدعي بالحق المدني / محمد خالد إبراهيم والمتهم ، حيث أعتاد الأول في معاملاته مع المتهم أخذ شيكات على بياض عليه وإيصالات أمانه كضمان . مرفق صورة من محضر تحريات يؤكد أن المدعو / محمد خالد إبراهيم قد أعتاد على مثل هذه الأفعال بالمستندات المرفقة بأوراق القضية .
ولما كان من الثابت حصول المتهم على حكم تحكيم نهائي أثبت واقعة تحرير الشيك المدعى به على سبيل المجاملة في ديباجته ، وقضى في منطوقة بإعادة الشيك محل الدعوى ، إلا أن المحكوم ضده قام بالالتفاف على هذا الحكم وتقدم للقضاء بزعم أن المتهم حرر له الشيك موضوع الدعوي بدون رصيد ، مما يفقد الورقة المقدمة من المدعى بالحق المدني أهم صفة من صفاتها كشيك وهى كونها أداة وفاء .
كما ينتفي أيضا فعل الإعطاء بالنسبة للمتهم للحكم له قبيل إقامة الدعوى الحالية باسترداد الشيك محل الدعوى بموجب حكم التحكيم المؤرخ في 19/8/2004م ، ومن ثم تنتفي الجريمة بجميع أركانها بالنسبة للمتهم ، وتضحي التهمة المنسوبة إلى المتهم على غير سند من القانون أو الواقع ، ويضحي دفاع المتهم صحيحاً تسانده أدلة منطقية وقانونية ، ومن ثم يضحى القضاء ببراءته حق له .
هذا عن المرحلة الأولى التي مر بها دليل الاتهام المقدم بالأوراق والتي انتهت باسترداد المتهم للورقة محل الدعوى ( الشيك ) بموجب حكم التحكيم المؤرخ في 19/8/2004م ، ومن المفروض أن يكون الشيك موضوع الدعوى في يد وحيازة المتهم قبيل إقامة الدعوى الحالية ، قبل وصوله إلى يد المدعى بالحق المدنى بطريق غير مشروع .
أما عن المرحلة الثانية للدفاع بهذا الخصوص : فإنه كما سطرت محكمة النقض واستقر قضاءها على أن : " الأصل أن إعطاء الشيك بتسليمه للمستفيد إنما يكون على وجه يتخلى فيه الساحب نهائيا عن حيازته ، بحيث تنصرف إرادة الساحب إلى التخلى عن حيازة الشيك ، فإذا انتفت الإرادة لسرقة الشيك أو فقده له أو تزويره عليه انهار الركن المادي للجريمة وهو فعل الإعطاء "0
الطعن رقم 1839 لسنة 40 ق جلسة 1/3/1971 م س 22 ق 44 ص 183
ومن المقرر : أن ضياع الشيك أو سرقته من الأسباب التي تخول للساحب المعارضة في صرف قيمته إذا ما أتاها بنية سليمة صيانة لماله ، مما يتعين على المحكمة تحقيقه قبل الحكم بإدانة المتهم ، إذ هو دفاع جوهري من شأنه إن صح أن يتغير به وجه الرأي فى الدعوى ، فإذا التفتت عنه بلا مبرر كان قضاؤها معيبا ومنطويا على إخلال بحق الدفاع 0
الطعن رقم 80 لسنة 35 ق بجلسة 24/5/1965 م س 16 ص 501
كما أن الأصـل : " أن سحب الشيك وتسليمه للمسحوب له يعتبر وفاء كالوفاء الحاصل بالنقود بحيث لا يجوز للساحب أن يسترد قيمته أو يعمل على تأخير الوفاء به لصاحبه ، ولا يستثنى من ذلك إلا الحالات التي تندرج تحت مفهوم حالة الضياع التي أبيح فيها للساحب أن يتخذ من جانبه ما يصون به ماله بغير توقف على حكم القضاء تقديرا من الشارع بعلو حق الساحب فى تلك الحالة على حق المستفيد 0
الطعن رقم 1182 لسنة 36 ق جلسة 24/10/1966 م س 17 ق 188 ص 1005 وفى ذات المعنى الطعن رقم 1188 لسنة 40 ق جلسة 13/12/1970 م س 21 ق 291 ص 1203 والطعن رقم 248 لسنة 44 ق جلسة 10/3/1974 م س 15 ق 55 ص 242 وقضاء الهيئة العامة للمواد الجزائية الصادر بتاريخ 1/1/1963 م فى الطعن رقم 1084 لسنة32 ق .
كما أنه : " من المسلم به أنه يدخل في حكم الضياع والسرقة الحصول على الورقة بطريق التهديد وحالتي تبديد الشيك والحصول عليه بطريق النصب ، من حيث حق المعارضة فى الوفاء بقيمته فهي بها أشبه ، على تقدير أنها جميعا من جرائم سلب المـال وأن الورقة فيها متحصله من جريمة - وهذا القيد لا يمس الأصل الذي جرى عليه قضاء هذه المحكمة فى تطبيق أحكام المادة 337 من قانون العقوبات ، وإنما يضع استثناء يقوم على سبب الإباحة ، فمجال الأخذ بهذا الاستثناء أن يكون الشيك قد وجد فى التداول عن طريق جريمة من جرائم سلب المال سالفة الذكر ، ومن ثم فلا قيام له فى حالة إصدار الشيك مقابل ثمن لصفقة حقيقية مهما وجد بها من عيوب تجارية لأن الأمر لا يرقى إلى جريمة النصب بل هو لا يعدو إخلالا من المستفيد بالالتزام الذي سحب الشيك بناء عليه "0
الطعن رقم 1337 لسنة 46 ق جلسة 21/3/1977 م س 28 ق 81 ص 370
وقد قضى فى حكم حديث فى الطعن رقم 980 لسنة 52 ق جلسة 17/5/1982 م لم ينشر بعد في قضية مماثلة أنه:-
من حيث أن الطعن استوفى الشكل المقرر فى القانون وحيث أن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه أنه أدانه بجريمة إعطاء شيك بدون رصيد قد شابه القصور فى التسبيب الإخلال بحق الدفاع وانطوى على البطلان ذلك بأن دفاع الطاعن قام على أن الشيك موضوع الاتهام وقعه على بياض لشركة 0000 ضمانا لسداد أقساط ثمن سيارة اشتراها وشقيق المطعون ضده منها وحررا بها سندات إذنيه وأن الأخير تسلم الشيك من الشركة بعد الوفاة بآخر قسط ليسلمه له إلا أته سلم الشيك لشقيقه المطعون ضده الذي ملأ بياناته على خلاف الواقع ، وقدم تأييدا لدفاعه السندات الأذنيه السابق تحريرها لصالح الشركة ، وشهادة صادرة منها تفيد أنها سلمت شقيق المطعون ضده الشيك الذي كان مودعا لديها وموقع عليها من الطاعن على بياض لتسليمه له بعد أن أوفى بقيمة السندات الإذنية جميعا وكذا صورة من تحقيقات الشكوى رقم 000 لسنة 1979 م إداري والتي أقر فيها شقيق المطعون ضده بشرائه والطاعن سيارة أجرة مشاركة بينهما بالكيفية التي ذكرها بدفاعه كما طعن بالتزوير على هذا الشيك إلا أن الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه رفض هذا الطعن دون أن يبدى أسبابا لذلك ، وأغفل كلاهما دلالة المستندات سالفة الذكر والرد على دفاعه الجوهري الذي يتغير به وجه الرأي فى الدعوى من أن فعل المطعون ضده وشقيقه يشكل جرائم النصب وخيانة الأمانة والتزوير والتبديد كما أورد الحكم فى مدوناته أن المطعون ضده ضمن صحيفة دعواه أنه أعطاه شيكا مستحق الدفع فى 25/4/1979 م وأنه إذ تقدم للبنك فى هذا التاريخ امتنع عن الصرف ثم أورد الحكم أن حافظة مستندات المطعون ضده طويت على إفادة للبنك مؤرخة فى 29/4/1979 م ثابت بها أنه أمر خطى حرر فى 25/4/1979 م مما يثير الغموض والإبهام والتناقض بصدد تكييف الورقة هل هي أداة وفاء أم ائتمان ، هذا إلى أن الحكم الابتدائي حرر على نموذج مطبوع ولم يشتمل على بيان الواقعة بيانا تتحقق أركان الجريمة وظروفها وأدلتها ومؤداها فضلا عن اضطرابه بشأن عدم وجود رصيد أو حساب وخلوه ومحاضر جلساته من اسم المدعى بالحقوق المدنية ، وإذ أحال الحكم المطعون فيه إلى أسبابه فإنه يكون باطلا كل ذلك مما يعيب الحكم بما يستوجب نقضه "0
مشار إليه بالمرجع السابق لمعوض عبد التواب ص 139 وما بعدها
لما كان ما تقدم : وكان تواجد الشيك فى التداول إن سلمنا جدلاً بإضفاء وصف الشيك على الورقة موضوع دعوانا هو من نتاج جريمة من جرائم سلب المال ارتكبها المدعي بالحق المدنى ، واستخدم هذا الشيك للإضرار بالمتهم دون سند من الحق أو الواقع أو القانون ، لذا فالمتهم يتمسك بهذه الدفـوع قبله 0
هذا ولما كان الأصل فى المتهم البراءة وأنه لا يكلف بإثبات براءته مما ينسب أو يسند إليه ، وأن هذه البراءة تظل قائمة إلى أن يثبت إدانة المتهم ، ولما كان دليل الاتهام يحوطه الشك والغموض والإبهام ، خاصة في ضوء محاضر التنفيذ الموجه ضد المدعي بالحق المدني / محمد خالد إبراهيم لإلزامه بتسليم الشيك موضوع الدعوى والتي يتهرب من تنفيذها . مرفق صورة منها بالمستند رقم (5) بحافظة مستنداتي المرفقة ، وفي ضوء محضر التحريات المرفق الذي يبين أن المدعي بالحق المدني / محمد خالد إبراهيم قد أعتاد على مثل هذه الأفعال .
ولما كان الشك يفسر دائما لصالح المتهم ، وكانت الأحكام الجنائية لابد أن تبنى على الجزم واليقين وليس على الشك والتخمين ، وبتطبيق ما سلف على واقع دعوانا نجد أن المتهم جدير بالقضاء ببراءته من الاتهام المنسوب إليه بلا مصاريف ، ورفض الدعوى المدنية وإلزام رافعها بالمصاريف .
بناء عليـــــــــــــــــه
يلتمس المتهم وبحق :-
1- أصلياً القضاء له بالبراءة تأسيساً على
أ‌- عدم اختصاص القضاء العادي بنظر الدعوى بعد الفصل فيها من قضاء التحكيم .
ب‌- انقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم .
ت‌- انتفاء الجريمة لإنحسار وصف الشيك عن الورقة موضوع الدعوى .
ج- انتفاء الركن المادي لجريمة الشيك بدون رصيد المتمثل في فعل الإعطاء والتسليم الاختياري .
2- أصلياً:
أ‌- إحالة الدعـوى بحالتها للتحقيق لإثبات الدفع بالتقادم .
ب‌- إحالة الدعوى لمصلحة الطب الشرعي لأبحاث التزيف والتزوير لجنة ثلاثية لبيان عمر الورقة ( الشيك ) عن التوقيع المزيل به .