عدد المساهمات : 321 تاريخ التسجيل : 24/12/2011 العمر : 41
موضوع: الدفوع في القانون المدني السبت ديسمبر 24, 2011 11:24 pm
الدفوع في القانون المدني
الدفوع في قانون الإثبات
*************
1- ندفع بعدم قبول الوقائع المراد إثباتها لعدم تعلقها بالدعوى وغير منتجة فيها وغير جائز قبولها
عملا بنص المادة (2) إثبات
مادة 2- يجب أن تكون الوقائع المراد إثباتها متعلقة بالدعوى ومنتجة فيها وجائز قبولها.
2- ندفع ببطلان الإجراءات المترتبة على منطوق الحكم بإحالة الدعوى للتحقيق لعدم حضور الخصم جلسة النطق به ولعدم إعلانه به وكذلك بطلان الأوامر الصادرة بتعين تاريخ أجراء الإثبات
عملا بنص المادة (5) أثبات. مادة 5- الأحكام الصادرة بإجراءات الإثبات لا يلزم تسبيبها، ما لم تتضمن قضاء قطعيا.
ويجب إعلان الأوامر الصادرة بتعين تاريخ إجراء الإثبات وإلا كان العمل باطلاً , ويكون الإعلان بناء على طلب قلم الكتاب بميعاد يومين.
3- ندفع بعدم قبول الطعن بإنكار الخط أو الإمضاء أو بصمة الإصبع لورد ذلك على محرر رسمي .
عملا بنص المادة (29) أثبات . مادة 29- إنكار الخط أو الختم أو الإمضاء أو بصمة الإصبع يرد على المحررات غير الرسمية أما إدعاء التزوير فيرد على جميع المحررات الرسمية وغيرالرسمية.
4- ندفع ببطلان الإدعاء بالتزوير لعدم التقرير به فى قلم الكتاب ولعدم بيان مواضع التزوير فى التقرير
كما ندفع بعدم قبول الطعن بالتزوير لعدم إعلان شواهد التزوير فى خلال ثمانية أيام .
. عملا بنص المادة (49)أثبات. مادة 49- يكون الادعاء بالتزوير فى أي حالة تكون عليها الدعوى بتقرير فى قلم الكتاب، وتبين فى هذا التقرير كل مواضع التزوير المدعى بها وإلا كان باطلاً .
ويجب أن يعلن مدعى التزوير خصمه فى الثمانية الأيام التالية للتقرير بمذكرة يبين فيها شواهد التزوير وإجراءات التحقيق التي يطلب إثباته بها، وإلا جاز الحكم بسقوط إدعائه
5- ندفع بعدم قبول الإثبات بشهادة الشهود لأن قيمة التصرف القانوني تزيد على خمسمائة جنيه . عملا بنص المادة( 60 ) أثبات . مادة 60- فى غير المواد التجارية إذا كان التصرف القانوني تزيد قيمته على خمسمائة جنيه أو كان غير محدد القيمة ، فلا تجوز شهادة الشهود فى إثبات وجوده أو إنقضاؤه ما لم يوجد إتفاق أو نص يقضى بغير ذلك . ويقدر الإلتزام باعتبار قيمته وقت صدور التصرف ويجوز الإثبات بشهادة الشهود إذا كانت زيادة الالتزام على خمسمائة جنيه لم تأتى إلا من ضم الفوائد والملحقات إلى الأصل .
عملا بنص المادة (61) أثبات . مادة 61- لا يجوز الإثبات بشهادة الشهود ولو لم تزد القيمة على خمسمائة جنيها
(أ) فيما يخالف أو يجاوز ما إشتمل عليه دليل كتابي
(ب) إذا كان المطلوب هو الباقي أو جزء من حق لا يجوز إثباته إلا بالكتابة
إذا طلب أحد الخصوم فى الدعوى بما تزيد قيمته على خمسمائة جنيها ثم عدل من طلبه إلى ما لا يزيد على هذه القيمة
7- ندفع ببطلان شهادة الشاهد نظرا لعدم بلوغه سن خمسة عشر سنة
. عملا بنص المادة (64) أثبات . مادة 64- لا يكون أهلاً للشهادة من لم يبلغ سنة خمس عشرة سنه على أنه يجوز أن تسمع أقوال من لم يبلغ هذه السن بغير يمين على سبيل الإستدلال.
8- ندفع ببطلان شهادة الشاهد نظراً لكونه كان زوجا للخصم
. عملا بنص المادة (67) أثبات مادة 67- لا يجوز لأحد الزوجين أن يفشى بغير رضاء الآخر ما أبلغه إليه أثناء الزوجية ولو بعد إنفصالهما إلا فى حالة رفع دعوى من أحدهما على الأخر أو إقامة دعوى على أحدهما بسبب جناية أو جنحة وقعت منه على الأخر.
9- ندفع بعدم قبول طلب سماع شهود لإنقضاء ميعاد التحقيق .
عملا بنص المادة (75) أثبات
مادة 75- لا يجوز بعد إنقضاء ميعاد التحقيق سماع شهود بناء على طلب لخصوم.
10- ندفع بعدم قبول دليل ينقض حجية الحكم الذي حاز حجية قوة الأمر المقضي .
عملا بنص المادة ( 101 ) أثبات . مادة 101- الأحكام التي حازت قوة الأمر المقضي تكون حجة فيما فصلت فيه من الحقوق ولا يجوز قبول دليل ينقض هذه الحجية ولكن لتلك ألأحكام هذه الحجية إلا فى نزاع قام بين الخصوم أنفسهم دون أن تتغير صفاتهم وتتعلق بذات الحق محلاً وسببا.
وتقضى المحكمة بهذه الحجية من تلقاء نفسها.
11- ندفع ببطلان إجراءات المعاينة التي تمت بمعرفة المحكمة لعدم إثبات هذه الأعمال المتعلقة بالمعاينة محضر رسمي .
عملا بنص المادة (131) أثبات . مادة 131- للمحكمة من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحد الخصوم أن تقرر الإنتقال لمعاينة المتنازع فيه أو أن تندب أحد قضاتها لذلك.
وتحرر المحكمة أو القاضي محضراً تبين فيه جميع الأعمال المتعلقة بالمعاينة وإلا كان العمل باطلاً .
12- ندفع ببطلان تقرير الخبير نظراً لأن الخبير المنتدب غير مقيد بالجدول ولم يحلف اليمين أمام القاضي عملا بنص المادة (139) أثبات . مادة 139- إذا كان الخبير غير مقيد إسمه فى الجدول وجب أن يحلف أمام قاضى الأمور الوقتية وبغير ضرورة لحضور الخصوم يمينا أن يؤدى عمله بالصدق والأمانة وإلا كان العمل باطلاً .
13- ندفع بعدم قبول رد الخبير لعدم توافر شروط الرد فى حقه الواردة بنص المادة 141 أثبات .
عملا بنص المادة (141) أثبات . مادة 141- يجوز رد الخبير :-
( أ ) إذا كان قريبا أو صهراً لأحد الخصوم إلى الدرجة الرابعة أو كان له أو لزوجته خصومة قائمة مع أحد الخصوم فى الدعوى أو مع زوجته ما لم تكن هذه الخصومة قد أقيمت من الخصم أو زوجته بعد تعين الخبير بقصد رده .
( ب ) إذا كان وكيلاً لأحد الخصوم فى أعماله الخاصة أو وصيا عليه أو قيماً
أو مظنونة وراثته له بعد موته أو كانت له صلة قرابة أو مصاهرة للدرجة الرابعة بوصى أحد الخصوم أو بالقيم عليه أو بأحد أعضاء مجلس إدارة الشركة المختصة أو بأحد مديرها كان لهذا العضو أو المدير مصلحة شخصية فى الدعوى .
(جـ) إذا كان له أو لزوجته أو لأحد أقاربه أو أصهاره على عمود النسب أو لن يكون هو وكيلاً عنه أو وصياً أو قيماً عليه مصلحة فى الدعوى القائمة.
(د) إذا كان يعمل عند أحد الخصوم أو كان قد إعتاد مؤاكلة أحدهم أو مساكنته أو كان قد تلقى منه هدية أو كانت عداوة أو مودة يرجح معها عدم استطاعته أداء مأموريته بغير تحيز. - ندفع بعدم قبول الدعوى لأنه لم يقصد من استعمال الحق سوى الأضرار بالمدعى عليه .
لمخالفة ما ورد بنص المادة (5 ) مدنى
مـادة 5: يكون استعمال الحق غير المشروع فى الأحوال الآتية:
(أ) إذا لم يقصد به سوى الأضرار بالغير.
(ب): إذا كانت المصالح التي يرمى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب البتة مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها.
(جـ) إذا كانت المصالح التي يرمى إلى تحقيقها غير مشروعة .
2- ندفع ببطلان التعاقد لان التعاقد كان قد تم مع الشخص نفسه لحساب الغير دون ترخيص من الغير بذلك . لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 108 ) مدنى .
مـادة 108: لا يجوز لشخص أن يتعاقد مع نفسه باسم من ينوب عنه سواء أكان التعاقد لحسابه هو أم لحساب شخص أخر دون ترخيص من الأصيل على أنه يجوز للأصيل فى هذه الحالة أن يجيز التعاقد كل هذا مع مراعاة ما يخالفه مما يقضى به القانون أو قواعد التجارة.
3- ندفع ببطلان التصرف فى المال لكون المتصرف صغير وغير مميز وتصرفاته ضارة ضررا محضا لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 110 , 111 ) مدنى .
مـادة 110: ليس للصغير غير المميز حق التصرف فى ماله، وتكون جميع تصرفاته باطلة.
مـادة 111: (1) إذا كان الصبي مميزا كانت تصرفاته فى ماله صحيحة متى كانت نافعة نفعا محضا وباطلة متى كانت ضارة ضررا محضا.
(2) أما التصرفات المالية الدائرة بين النفع والضرر فتكون قابلة للإبطال لمصلحة القاصر ويزول حق التمسك بالأبطال إذا أجاز القاصر التصرف بعد بلوغه سن الرشد أو إذا صدرت الإجازة من وليه أو من المحكمة بحسب الأحوال وفقا للقانون.
4- ندفع ببطلان تصرف المجنون والمعتوه لأن التصرف صدر بعد تسجيل قرار الحجر .
لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 114 ) مدنى .
مـادة 114: (1) يقع باطلا تصرف المجنون والمعتوه إذا صدر التصرف بعد تسجيل قرار الحجر.
(2) أما إذا صدر التصرف قبل تسجيل قرار الحجر فلا يكون باطلا إلا إذا كانت حالة الجنون أو العته شائعة وقت التعاقد. أو كان الطرف الأخر على بينه منها.
5- ندفع ببطلان العقد للتدليس . لمخالفة ما ورد بنص المادة (125) مدنى
مـادة 125: (1) يجوز إبطال العقد للتدليس إذا كانت الحيل التي لجأ إليها أحد المتعاقدين، أو نائب عنه، من الجسامة بحيث لولاها ما أبرم الطرف الثاني العقد.
(2) ويعتبر تدليسا السكوت عمدا عن واقعة أو ملابسة، إذا ثبت أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة أو هذه الملابسات .
6- ندفع ببطلان العقد للإكراه . لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 127 ) مدنى .
مـادة 127: (1) يجوز إبطال العقد للإكراه إذا تعاقد شخص تحت سلطان رهبة بعثها المتعاقد الأخر فى نفسه دون حق، وكانت قائمة على أساس.
(2) وتكون الرهبة قائمة على أساس إذا كانت ظروف الحال تصور للطرف الذي يدعيها أن خطرا جسيما محدقا يهدده هو أو غير فى النفس أو الجسم أو الشرف أو أمال.
(3) ويراعى فى تقدير الإكراه جنس من وقع عليه الإكراه وسنه وحالته الاجتماعية والصحية وكل ظرف أخر من شانه أن يؤثر فى جسامة الإكراه. 7- ندفع ببطلان العقد للغبن لاستغلال طيش المتعاقد .
8- ندفع ببطلان دعوى الغبن لرفعها بعد الميعاد . لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 129 ) مدنى .
مـادة 129: (1) إذا كانت التزامات أحد المتعاقدين لا تتعادل ألبته مع ما حصل عليه هذا المتعاقد من فائدة بموجب العقد أو مع التزامات المتعاقد الأخر وتبين أن المتعاقد المغبون لم يبرم العقد إلا لأن المتعاقد الأخر قد استغل فيه طيشا بينا أو هوى جامحا، جاز للقاضي بناء على طلب المتعاقد المغبون أن يبطل العقد أو ينقص التزامات هذا المتعاقد.
(2) ويجب أن ترفع الدعوى بذلك خلال سنة من تاريخ العقد، وإلا كانت غير مقبولة.
(3) ويجوز فى عقود المعاوضة أن يتوقى الطرف الأخر دعوى الإبطال، إذا عرض ما يراه القاضي كافيا لرفع الغبن.
9- ندفع ببطلان التعامل فى تركة إنسان لأنه على قيد الحياة . لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 131 /2 ) مدنى .
مـادة 131: (1) يجوز أن يكون محل الالتزام شيئا مستقبلا.
(2) غير أن التعامل فى تركة إنسان على قيد الحياة باطل، ولو كان برضاه إلا فى الأحوال التي نص عليها فى القانون.
10- ندفع ببطلان الالتزام لأنه مستحيلا . لمخالفة ما ورد بنص المادة (132 ) مدنى
مـادة 132: إذا كان محل الالتزام مستحيلا فى ذاته كان العقد باطلا.
11- ندفع ببطلان الالتزام لأنه غير معين . لمخالفة ما ورد بنص المادة (133 ) مدنى مـادة 133: (1) إذا لم يكن محل الالتزام معينا بذاته وجب أن يكون معينا بنوعه ومقداره وإلا كان العقد باطلا (2) ويكفى أن يكون المحل معينا بنوعه فقط إذا تضمن العقد ما يستطاع به تعيين مقداره. وإذا لم يتفق المتعاقدان على درجة الشيء من حيث جودته ولم يمكن استخلاص ذلك من العرف أو من أي ظرف أخر، التزم المدين بأن يسلم شيئا من صنف متوسط.
12- ندفع ببطلان العقد لأنه مخالف للنظام العام والآداب . لمخالفة ما ورد بنص المادة (135 ) مدنى
مـادة 135: إذا كان محل الالتزام مخالفا للنظام العام أو الآداب كان العقد باطلا.
13- ندفع ببطلان التمسك بسقوط الحق فى إبطال العقد للانقضاء بمرور ثلاث سنوات .
لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 140 ) مدنى .
مـادة 140: (1) يسقط الحق فى إبطال العقد إذا لم يتمسك صاحبه خلال ثلاث سنوات.
(2) ويبدأ سريان هذه المدة فى حالة نقص الأهلية من اليوم الذي يزول فيه هذا السبب وفى حالة الغلط أو التدليس من اليوم الذي ينكشف فيه وفى حالة الإكراه من يوم انقطاعه وفى كل حال لا يجوز التمسك بحق الإبطال لغلط أو تدليس أو إكراه إذا انقضت خمس عشرة سنة من وقت تمام العقد.
14- ندفع بعدم قبول دعوى التعويض لرفعها بعد الميعاد .أو لسقوطها بالتقادم .
لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 172 ) مدنى
مـادة 172: (1) تسقط بالتقادم دعوى التعويض الناشئة عن العمل غير المشروع بانقضاء ثلاث سنوات من اليوم الذي علم فيه المضرور بحدوث الضرر وبالشخص المسئول عنه وتسقط هذه الدعوى فى كل حال بانقضاء خمس عشرة سنة من يوم وقوع العمل غير المشروع.
(2) على أنه إذا كانت هذه الدعوى ناشئة عن جريمة وكانت الدعوى الجنائية لم تسقط بعد انقضاء المواعيد المذكورة فى الفقرة السابقة فإن دعوى التعويض لا تسقط إلا بسقوط الدعوى الجنائية.
15- ندفع بسقوط دعوى التعويض عن الإثراء بلا سبب لرفعها بعد الميعاد القانوني
لمخالفة ما ورد بنص المادة . 180 ) مدنى .
مـادة 180: تسقط دعوى التعويض عن الإثراء بلا سبب بانقضاء ثلاث سنوات من اليوم الذي يعلم فيه من لحقته الخسارة بحقه فى التعويض، وتسقط الدعوى، كذلك فى جميع الأحوال بانقضاء خمس عشرة سنة من اليوم الذي ينشأ فيه هذا الحق دفع غير المستحق .
16- ندفع بعدم قبول دعوى استرداد ما دفع بغير حق لرفعها بعد الميعاد . لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 187 ) مدنى .
مـادة 187: تسقط دعوى استرداد ما دفع بغير حق بانقضاء ثلاث سنوات من اليوم الذي يعلم فيه من دفع غير المستحق بحقه فى الاسترداد، وتسقط الدعوى كذلك فى جميع الأحوال بانقضاء خمس عشرة سنة من اليوم الذي ينشأ فيه هذا الحق.
17- ندفع بعدم قبول دعوى المطالبة بالحق الناشىء عن الفضالة لرفعها بعد الميعاد لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 197 ) مدنى .
مـادة 197: تسقط الدعوى الناشئة عن الفضالة بانقضاء ثلاث سنوات من اليوم الذي يعلم فيه كل طرف بحق، وتسقط كذلك فى جميع الأحوال بانقضاء خمس عشرة سنة من اليوم الذي ينشأ فيه هذا الحق.
18- ندفع بعدم قبول الالتزام لتعليقه على شرط غير ممكن أو مخالف للآداب العامة .
لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 266, 276 ) مدنى .
مـادة 266: (1) لا يكون لالتزام قائما إذا علق على شرط غير ممكن أو على شرط للآداب أو النظام العام، هذا إذا كان الشرط واقفا، أما إذا كان فاسخا فهو نفسه الذي يعتبر غير قائم.
(2) ومع ذلك لا يقوم الالتزام الذي علق على شرط فاسخ مخالف للآداب أو النظام العام، إذا كان هذا الشرط هو السبب الدافع للالتزام.
مـادة 267: لا يكون الالتزام قائما إذا علق على شرط واقف يجعل وجود الالتزام متوقفا على محض إرادة الملتزم.
19- ندفع بانقضاء الالتزام بانقضاء خمس عشر سنة أو الدفع بسقوط الالتزام بمضي المدة .
( لمخالفة ما ورد بنص المادة 374 مدنى )
مـادة 374: يتقادم الالتزام بانقضاء خمس عشرة سنة فيما عدا الحالات التي ورد عنها نص في القانون وفيما عدا الإستثنناءات التالية.
20- ندفع بانقضاء الحق بالتقادم الخمس لأنه من الحقوق الدورية المتجددة . أو ندفع بسقوط الحق بالتقادم المسقط .( لمخالفة ما ورد بنص المادة 375 مدنى )
مـادة 375: (1) يتقادم بخمس سنوات كل حق دوري متجدد ولو أقر به المدين كأجرة المباني والأراضي الزراعية ومقابل الحكر، وكالفوائد والإيرادات المترتبة والمهايا والأجور والمعاشات.
(2) لا يسقط الريع المستحق في ذمة الحائز سيء النية، ولا الريع الواجب على ناظر الوقف أداؤه للمستحقين إلا بانقضاء خمس عشرة سنة.
21- ندفع بانقضاء الحق بالتقادم الخمس لأنه من الحقوق الأطباء والصيادلة والمحامين والمهندسين.
أو ندفع بسقوط الحق بالتقادم المسقط
( لمخالفة ما ورد بنص المادة 376 مدنى )
مـادة 376: تتقادم بخمس سنوات حقوق الأطباء والصيادلة والمحامين والمهندسين والخبراء ووكلاء التفليسة والسماسرة والأساتذة والمعلمين، على أن تكون هذه الحقوق واجبة لهم جزاء عما أدوه من عمل من أعمال مهنتهم وما تكبده من مصروفات.
22- ندفع بانقضاء الضرائب والرسوم المستحقة للدولة بالتقادم الثلاثي .أو ندفع بسقوط الحق بالتقادم المسقط
( لمخالفة ما ورد بنص المادة 377 مدنى )
مـادة 377: (1) تتقادم بثلاث سنوات الضرائب والرسوم المستحقة للدولة ويبدأ سريان التقادم في الضرائب والرسوم السنوية من نهاية السنة التي تستحق عنها، وفى الرسوم المستحقة عن الأوراق القضائية من تاريخ انتهاء المرافعة في الدعوى التي حررت في شانها هذه الأوراق أو من تاريخ تحريرها إذا لم تحصل مرافعة.
(2) ويتقادم بثلاث سنوات أيضا الحق في مطالبة برد الضرائب والرسوم التي دفعت بغير حق، ويبدأ سريان التقادم من يوم دفعها.
(3) ولا تخل الأحكام السابقة بأحكام اما ورد بنصوص الواردة في القوانين الخاصة.
23- ندفع بانقضاء حقوق التجار والصناع والعمال وما ورد بنص المادة 378 مدنى . أو ندفع بسقوط الحق بالتقادم المسقط بمضي سنة .( لمخالفة ما ورد بنص المادة 378, 387 مدنى )
مـادة 378: (1) تتقادم سنة واحدة الحقوق الآتية:
(أ) حقوق التجار والصناع عن أشياء وردوها لأشخاص لا يتجرون في هذه الأشياء وحقوق أصحاب الفنادق والمطاعم عن أجر الإقامة وثمن الطعام وكل ما صرفوه لحساب عملائهم.
(ب) حقوق العمال والخدم والأجراء من أجور يومية وغير يومية ومن ثمن ما قاموا به من توريدات.
(2) ويجب على من يتمسك بأن الحق قد تقادم سنة أن يحلف اليمين على انه أدى الدين فعلا وهذه اليمين يوجهها القاضي من تلقاء نفسه ويوجه إلى ورثة المدين أو أوصيائهم أن كانوا قصرا، بأنهم لا يعلمون بوجود الدين أو يعلمون بحصول الوفاء.
مـادة 387: (1) لا يجوز للمحكمة أن تقضى بالتقادم من تلقاء نفسها، بل يجب أن يكون ذلك بناء على طلب المدين أو بناء على طلب دائنيه أو أي شخص له مصلحة فيه ولو لم يتمسك به المدين.
(2) ويجوز التمسك بالتقادم فى أية حالة كانت عليها الدعوى ولو أمام المحكمة الإستئنافية.
24- ندفع بسقوط المطالبة بتكملة الثمن بسبب الغبن بالتقادم المسقط بانقضاء ثلاث سنوات .
لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 387 ) مدنى .
مـادة 426: (1) تسقط بالتقادم دعوى تكملة الثمن بسبب الغبن إذا انقضت ثلاث سنوات من وقت توافر الأهلية أو من اليوم الذي يموت فيه صاحب العقار المبيع.
(2) ولا تلحق هذه الدعوى ضررا بالغير حسن النية إذا كسب حقا عينيا على العقار المبيع.
25- ندفع بسقوط الحق فى طلب إنقاص الثمن أو تكملة الثمن بالتقادم بمرور سنة من التسليم الفعلي .
لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 434 ) مدنى .
مـادة 434: إذا وجد فى المبيع عجز أو زيادة فان حق المشترى فى طلب إنقاص الثمن أو فى طلب فسخ العقد وحق البائع فى طلب تكملة الثمن يسقط كل منهما بالتقادم إذا انتقضت سنة من وقت تسليم المبيع تسليما فعليا.
26- ندفع بسقوط دعوى الضمان بالتقادم لرفعها بعد الميعاد .
لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 452 ) مدنى
مـادة 452: (1) تسقط بالتقادم دعوى الضمان إذا انقضت سنة من وقت تسليم المبيع ولو لم يكشف المشترى العيب إلا بعد ذلك ما لم يقبل البائع أن يلتزم بالضمان لمدة أطول.
(2) على أنه لا يجوز للبائع أن يتمسك بالسنة لتمام التقادم إذا اثبت به تعمد إخفاء العيب غشا منه.
مـادة 465: إذا احتفظ البائع عند البيع بحق استرداد المبيع خلال مدة معينه وقع البيع باطلا.
28- ندفع ببطلان بيع ملك الغير . لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 466 ) مدنى .
مـادة 466: (1) إذا باع شخص شيئا معينا بالذات وهو لا يملكه، جاز للمشترى أن يطلب إبطال البيع ويكون الأمر كذلك ولو وقع البيع على عقار، سجل العقد أو لم يسجل.
(2) وفى كل حال لا يسرى هذا البيع فى حق المالك للعين المبيعة ولو أجاز المشترى العقد.
29- ندفع ببطلان البيع فى مرض الموت لوارث لتجاوزه ثلث التركة . لمخالفة ما ورد بنص المادة (477 /2 ) مدنى مـادة 477: (1) إذا باع المريض مرض الموت لوارث أو لغير وارث بثمن يقل عن قيمة المبيع وقت الموت فإن البيع يسرى فى حق الورثة إذا كانت زيادة قيمة المبيع على الثمن لا تجاوز ثلث التركة داخلا فيها المبيع ذاته.
(2) أما إذا كانت هذه الزيادة تجاوز ثلث التركة فإن البيع فيما يجاوز الثلث لا يسرى فى حق الورثة إلا إذا أقروه أو رد المشترى للتركة ما يفي بتكملة الثلثين.
(3) ويسرى على بيع المريض مرض الموت أحكام المادة 916.
30- ندفع ببطلان الهبة لعدم إبرامها بموجب ورقة رسمية .
لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 488 ) مدنى .
مـادة 488: (1) تكون الهبة بورقة رسمية، وإلا وقعت باطلة ما لم تقم ستار عقد أخر.
(2) ومع ذلك يجوز فى المنقول أن تتم الهبة بالقبض، دون حاجة إلى ورقة رسمية.
31- ندفع بعدم أثبات الصلح بشهادة الشهود أو بالقرائن . لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 552 ) مدنى .مـادة 552: لا يثبت الصلح إلا بالكتابة أو بمحضر رسمي.
32- ندفع بعدم جواز الطعن فى الصلح بسبب غلط فى القانون . لمخالفة ما ورد بنص المادة (556 ) مدنى .
مـادة 556: لا يجوز الطعن فى الصلح بسبب غلط فى القانون.
33- ندفع بعدم قبول الدعوى لعدم التنبيه قبل نصفها الأخير . لمخالفة ما ورد بنص المادة (563) مدنى .مـادة 563: إذا عقد الإيجار دون اتفاق على مدة أو عقد لمدة غير معينة أو تعذر إثبات المدة المدعاة، أو أعتبر الإيجار منعقدا للفقرة المعينة لدفع الأجرة، وينتهي بانقضاء هذه الفترة بناء على طلب أحد المتعاقدين إذا هو نبه على المتعاقد الأخر بالإخلاء فى المواعيد الآتى بيانها:
(أ) فى الأراضي الزراعية والأراضي البور إذا كانت المدة المعينة لدفع الأجرة ستة أشهر أو أكثر. يكون التنبيه قبل انتهائها بثلاثة أشهر، فإذا كانت المدة أقل من ذلك، وجب التنبيه قبل نصفها الأخير، كل هذا مع مراعاة حق المستأجر فى الحصول وفقا للعرف.
(ب) فى المنازل والحوانيت والمكاتب والمتاجر والمصانع والمخازن وما إلى ذلك إذا كانت الفترة لدفع الأجرة أربعة أشهر أو أكثر وجب التنبيه قبل انتهائها بشهرين، فإذا كانت الفترة أقل من ذلك وجب التنبيه قبل نصفها الأخير.
(جـ) فى المسكن والغرف المؤثثة وفى أي شىء غير ما تقدم إذا كانت الفترة المعينة لدفع الأجرة شهرين أو أكثر، وجب التنبيه قبل نهايتها بشهر فإذا كانت أقل من ذلك، وجب التنبيه قبل نصفها الأخير.
34- ندفع ببطلان الاتفاق على شروط إعفاء المهندس المعماري والمقاول من الضمان .
لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 653) مدنى .
مـادة 653: يكون باطلا كل شرط يقصد به إعفاء المهندس المعماري والمقاول من الضمان أو الحد منه.
35- ندفع بسقوط دعوى الضمان بمضي المدة بالتقادم المسقط . لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 654 ) مدنى
مـادة 654: تسقط دعاوى الضمان المتقدمة بانقضاء ثلاث سنوات من وقت حصول التهدم أو انكشاف العيب.
36- ندفع بعدم جواز التنفيذ على أعيان التركة لدائني التركة العاديين لعدم التأشير بديونهم وفقا لأحكام القانون . لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 614 9 مدنى . مـادة 914: إذا لم تكن التركة قد صفيت وفقا لأحكام اما ورد بنصوص السابقة، جاز لدائني التركة العاديين أن ينفذوا بحقوقهم أو بما أوصى به لهم عل عقارات التركة التي حصل التصرف فيها، أو التي رتبت عليها حقوق عينية لصالح الغير إذا أشروا بديونهم وفقا لأحكام القانون.
37- ندفع بعدم جواز الأخذ بالشفعة لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 939 ) مدنى .
مـادة 939: (1) لا يجوز الآخذ بالشفعة:
(أ) إذا حصل البيع بالمزاد العلني وفقا لإجراءات رسمها القانون.
(ب) إذا وقع البيع بين الأصول والفروع أو بين الزوجين أو بين الأقارب لغاية الدرجة الرابعة أو بين الأصهار لغاية الدرجة الثانية.
(جـ) إذا كان العقار قد بيع ليجعل محل عبادة أو ليلحق بمحل عبادة.
(2) ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة.
38- ندفع بعدم قبول دعوى الشفعة لعدم إعلان البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الإنذار الرسمي الذي يوجهه إليه البائع أو المشترى بالرغبة فى الأخذ بالشفعة أو الدفع بسقوط الحق فى الأخذ بالشفعة لمخالفة ما ورد بنص المادة (940 ) مدنى
مـادة 940: على من يرد الآخذ بالشفعة أن يعلن رغبته فيها إلى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الإنذار الرسمي الذي يوجهه إليه البائع أو المشترى وإلا سقط حقه، ويزاد على تلك المدة ميعاد المسافة إذا اقتضى الأمر ذلك.
39- ندفع ببطلان الإنذار الرسمي أو إنذار التنبيه للأخذ بالشفعة للتجهيل .
لمخالفة ما ورد بنص المادة (941) مدنى .
مـادة 941: يشمل الإنذار الرسمي المنصوص عليه فى المادة السابقة على البيانات الآتية وإلا كان باطلا.
(أ) بيان العقار الجائز أخذه بالشفعة بيانا كافيا.
(ب) بيان والمصروفات الرسمية وشروط البيع واسم كل من البائع والمشترى وصناعته وموطنه.
40- ندفع ببطلان إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة لعدم تسجيله . لمخالفة ما ورد بنص المادة (942) مدنى
41- ندفع بسقوط الحق فى الأخذ بالشفعة لعدم إيداع الثمن الحقيقي خلال 30 يوما خزينة المحكمة
لمخالفة ما ورد بنص المادة (942/2) مدنى
مـادة 942: (1) إعلان الرغبة بالأخذ بالشفعة يجب أن يكون رسميا وإلا كان باطلا، ولا يكون هذا الإعلان حجة على الغير إلا إذا سجل.
(2) وخلال ثلاثين يوما على الأكثر من تاريخ هذا الإعلان يجب أن يودع خزانة المحكمة الكائن فى دائرتها العقار كل الثمن الحقيقي الذي حصل به البيع مع مراعاة أن يكون هذا الإيداع قبل رفع الدعوى بالشفعة فإن لم يتم الإيداع فى هذا الميعاد وعلى الوجه المتقدم سقط حق الأخذ بالشفعة.
42- ندفع بعدم قبول دعوى الشفعة لرفعها بعد الميعاد . لمخالفة ما ورد بنص المادة (942) مدنى.
مـادة 943: ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى أمام المحكمة الكائن فى دائرتها العقار وتقيد بالجدول ويكون كل ذلك فى ميعاد ثلاثين يوما من تاريخ الإعلان المنصوص عليه فى المادة السابقة وإلا سقط الحق فيها ويحكم فى الدعوى على وجه السرعة.
مـادة 942: (1) إعلان الرغبة بالأخذ بالشفعة يجب أن يكون رسميا وإلا كان باطلا، ولا يكون هذا الإعلان حجة على الغير إلا إذا سجل.
(2) وخلال ثلاثين يوما على الأكثر من تاريخ هذا الإعلان يجب أن يودع خزانة المحكمة الكائن فى دائرتها العقار كل الثمن الحقيقي الذي حصل به البيع مع مراعاة أن يكون هذا الإيداع قبل رفع الدعوى بالشفعة فإن لم يتم الإيداع فى هذا الميعاد وعلى الوجه المتقدم سقط حق الأخذ بالشفعة.
43- ندفع بسقوط الحق فى الأخذ بالشفعة . عمالا بنص المادة(948) مدنى .
مـادة 948: يسقط الحق فى الآخذ بالشفعة فى الأحوال الآتية :
(أ) إذا نزل الشفيع عن حقه فى الأخذ بالشفعة ولو قبل البيع .
(ب) إذا انتقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع .
(جـ) فى الأحوال التي نص عليها القانون .
44- ندفع بانقضاء الحيازة لوجود مانع استمر سنة كاملة . عملا بنص المادة (958/2) مدنى مـادة 957: (1) لا تنقضي الحيازة إذا حال دون مباشرة السيطرة الفعلية على الحق مانع وقتي
(2) ولكن الحيازة تنقضي إذا استمر هذا المانع سنة كاملة ، وكان ناشئا من حيازة جديدة وقعت رغم إرادة الحائز أو دون علمه .
وتحسب السنة ابتدأ من الوقت الذي بدأت فيه الحيازة الجديدة ، إذا بدأت علنا ، أو من وقت علم الحائز الأول بها
45- ندفع ببطلان دعوى استرداد الحيازة لرفعها بعد الميعاد . لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 958) مدنى
مـادة 958: (1) لحائز العقار إذا فقد الحيازة أن يطلب خلال السنة التالية لفقدها ردها إليه وإذا كان فقد الحيازة خفية بدأ سريان السنة من وقت أن ينكشف ذلك .
(2) ويجوز أيضا أن يسترد الحيازة من كان حائزا بالنيابة عن غيره .
46- ندفع ببطلان دعوى استرداد الحيازة لرفعها من شخص لم تنقضي على حيازته سنة كاملة بعد الميعاد . لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 959) مدنى
مـادة 959: (1) إذا لم يكن من فقد الحيازة قد انقضت على حيازته سنة وقت فقدها فلا يجوز أن يسترد الحيازة إلا من شخص لا يستند إلى حيازة أحق بالتفضيل ، هى الحيازة التي تقوم على سند قانوني فإذا لم يكن لدى أي من الحائزين سند أو تعادلت سنداتهم كانت الحيازة الأحق هى الأسبق فى التاريخ .
(2) أما إذا كان فقد الحيازة بالقوة فللحائز فى جميع الأحوال أن يسترد خلال السنة التالية حيازته من المتعدى
47- ندفع بعدم قبول دعوى منع التعرض له فى الحيازة لرفعها بعد الميعاد
لمخالفة ما ورد بنص المادة ( 961) مدنى
مـادة 961: من حاز عقارا واستمر حائزا له سنة كاملة ثم وقع له تعرض فى حيازته جاز أن يرفع خلال السنة التالية دعوى بمنع هذا التعرض
صحة العقود بين المقاصد والشروط
صحة العقود بين المقاصد والشروط
يحكم الفقهاء على العقود بالصحة إذا توافرت فيها الشروط الشرعية -ولبُّها "الإيجاب والقبول"- مع بقية الشروط الأخرى، ويحكمون بالفساد على ما لم تتوفر فيه الشروط الشرعية كالعقود المحرمة، بسبب أن النشاط التعاملي محرم، أو لقيام العقد على الربا، أو بنائه على الغش والتدليس أو الغرر وغيرها من مفسدات العقود، وإن توافر فيها "الإيجاب والقبول".
وطبيعة العقود -في الإسلام- مبنية على تحقيق المصالح، أو ما يعبر عنها بالمقاصد، ومع كون الفقهاء يرون أن العبرة في العقود بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني -كما هو مقرر في قواعد الفقه- فإن كثيرا من العقود يُحكم عليها بالصحة من خلال الألفاظ، ولو كانت تخالف المقاصد المشروعة الموضوعة لها، وقد تكون في العقود تحقق بعض المقاصد ولكنها تخلو من الشروط الشرعية، فيُحكم على الأولى بالصحة وعلى الثانية بالفساد، وهذا يجعلنا نعيد النظر في الضوابط التي -من خلالها- يُحكم على العقود بالصحة أو البطلان، وهل المقاصد -وحدها- مناط الصحة أم الألفاظ الدالة على الإيجاب والقبول لظهورها؟ أم يمكن اعتمادهما معا، أو اعتماد كل منهما في بعض العقود دون الآخر؟ تلك إشكالية فقهية مطروحة.
طبيعة العقود وأركانها
إن الناظر لطبيعة العقود في الإسلام يرى أن أهم ركائزها التي تنبي عليها، بل لا يمكن تصور العقد من دونها: مبدأ "الرضا"، أو ما يُعرب عنه الفقهاء بـ "الإيجاب والقبول"، مع بعض الشروط الأخرى لصحة العقد، وأخرى لنفاذه، حسب طبيعة العقود، من عقود اجتماعية كعقد الزواج، أو عقود معاملات كعقد البيع والإجارة والمرابحة والاستصناع وغيرها من عقود المعاملات. ولهذا قال الإمام الزركشي في تعريف العقد: "إنه ارتباط الإيجاب بالقبول الالتزامي كعقد البيع والنكاح وغيرهما"(1)، وقال الجرجاني: "العقد ربط أجزاء التصرف بالإيجاب والقبول"(2).
وجاءت أركان العقد عند جمهور الفقهاء ثلاثة؛ عاقدان وصيغة "إيجاب وقبول" ومحل، بخلاف الحنفية الذين يرون أن للعقد ركنًا واحدًا، وهو الصيغة من الإيجاب والقبول، أما العاقدان والمحل، فتوابع للصيغة لا من أركانه(3).
ويختلف مفهوم "الإيجاب والقبول" عند الحنفية عن الجمهور، فالحنفية يعتبرون الإيجاب ممن صدر منه الكلام أولا في الطلب، والقبول ممن صدر منه الكلام ثانيا بالموافقة، أما غير الحنفية فيرون الإيجاب يصدر ممن يملك التمليك، والقبول ممن يصير له الملك، بعيدا عن أسبقية صدور الكلام (4).
ويركز الفقهاء في بيان الحكم على تلك العقود بالحكم الشرعي المناسب من الصحة أو الفساد، ويكون مرجعهم في ذلك توافر تلك الشروط التي يظهر فيها مبدأ "الرضا"، فما دام هناك إيجاب وقبول ظاهران، وليس في العقود ما يمنع انعقاده يفتون بحل العقد.
غير أنه -حسب الظن- ليس كل عقد تم بإيجاب وقبول: فيه رضا؛ فقد يجري الشخص العقد احتياجا واضطرارا، لكنه ليس براضٍ، إذ الرضا حالة نفسية تجعل المرء مطمئنا على ما يقدم عليه من فعل، وهو ما عرفه الأحناف بأنه: "امتلاء الاختيار، أي بلوغه نهايته، بحيث يفضي أثره إلى الظاهر من ظهور البشاشة في الوجه، ونحوها، أو كما قال التفتازاني، وابن عابدين، والرهاوي من الحنيفة أيضا: إن الرضا إيثار الشيء واستحسانه(5). بخلاف ما عرفه الجمهور بأنه "قصد الفعل دون أن يشوبه إكراه"(6)، وهذا ما يمكن أن نطلق عليه اختيارا، والشارع اشترط "الرضا" في العقود المالية، استنادا لقوله تعالى: (يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم) (7)في حين لم يشترط الرضا في بعض التصرفات غير المالية، مثل الطلاق والنكاح والرجعة، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "ثلاث جدهن جد، وهزلهن جد: الطلاق، والنكاح، والرجعة"(، فجعلوا الاختيار أساسا لجميع العقود، ولكن الذي يركز عليه الفقهاء هو الإيجاب والقبول باعتباره دليلا على الرضا، وهذا أمر يحتاج إلى نوع من المراجعة، وذلك أن الجمهور جعلوا "الإيجاب والقبول" دليل الرضا، لأن "الرضا" حالة نفسية باطنة لا يمكن معرفتها، ولكن إذا كانت هناك دلائل على أن الناس تختار ولا ترضى، فهل يمكن مراجعة الحكم وإفساد العقود كما يذهب إليه الحنفية؟، وأن العقد ينعقد بالإيجاب والقبول، ولكنه لا يكون نافذا، لخلوه من الرضا؟.
إن صحة العقد بالإيجاب والقبول الظاهران نظرة فقهية مردها إلى إنزال النصوص الشرعية على واقع الناس، لتكون النصوص هي الحاكمة، وهذه النظرة – في ظني – قد تكون صالحة للأحكام الشرعية في غالبها، ولكن قد لا تصلح للإفتاء في كثير من الأحيان، كما أن محلها هو العقائد والعبادات، وليس المعاملات، وذلك أن مرد الفتوى هو قراءة الواقع بشيء من التفصيل تستبين معه المسألة المفتى فيها، وما دامت المسألة ليس فيها ما يفسد العقد، فيحكم عليه بحله، إذ الأصل في العقود الإباحة؛ لأنها جزء من المعاملات، بخلاف العبادات التي يكون الأصل فيها هو التحريم، والفارق بين العبادات والمعاملات في منهج الإفتاء واضح، فالعبادات حق لله تعالى، ولله أن يتعبدنا بما يشاء، فهي تطبيق عملي للإيمان والعقيدة الصحيحة، أما المعاملات فبناؤها على مصالح العباد، وتلك المصالح متنوعة ومتغيرة عبر الأزمنة والبيئات المتباينة، ولهذا، فإنه من الزعم الخاطئ أن نقول: إن الإسلام نظم للناس معاملاتهم، بما تعني كلمة التنظيم من الوصول إلى "أنموذج التعامل" ووضعه في إطار وهيكل محبوس، بل ما نفهمه من الشريعة أن للناس أن تتعايش فيما بينها، وأن تتعامل بأشكال متعددة ومتنوعة، غير أن هناك خطوطا حُمرًا لا يجوز تعديها، أو ما يمكن أن يطلق عليه بـ"الحرية المنضبطة"، فالأرض باتساعها وطولها وعرضها لها نهاية، ولها حدود، غير أن مساحة الوسع في مربع الأرض يكاد يجعل الحدود بـ"لا حدود".
ضرورة النظر لمقاصد العقود
وإن كان عدم توافر الشروط في العقد يجعله فاسدًا لا يحل التعامل به، أو باطلا، أو يجعل الشرط فاسدًا مع صحة العقد في بعض الأحايين، فإن من أخوف ما يفتي به النظر إلى صحة الشروط وحدها، دون النظر إلى مقاصد العقود، وهي شيء معتبر في صحة العقد، كما قال الشاطبي: "فالعمل إذا تعلق به القصد تعلقت به الأحكام التكليفية، وإذا عري عن القصد لم يتعلق به شيء منها. فلو فرضنا العمل مع عدم الاختيار كالملجأ، والنائم والمجنون. فلا يتعلق بأفعالهم مقتضى الأدلة، فليس هذا النمط بمقصود للشارع، فبقي ما كان مفعولا بالاختيار لا بد فيه من قصد"(9)...
إن غياب المقاصد المرجوة من العقود مع توافر شروط الصحة تولد أزمة فقهية حقيقية، بين أن تكون العقود مجرد شيء صوري يمرر لأجل إخماد الضمير من التأثم، أو أن نجعل التطبيق الشرعي في مأزق أمام الناس، مما يدفعهم إلى إماتة الضمير؛ لأن العقد الشرعي توافرت شروطه غير أنه لم يحقق المصلحة المرجوة منه، ولا المقصد الشرعي فيه، فيتخطى الناس – ساعتها- الشرع باحثين عن تحقيق المقاصد الدنيوية من العقد، ولو مع مخالفات شرعية تتمثل في غياب بعض الشروط التي استنبطها العلماء من آلة الاجتهاد الفقهي.
ففي مجال الحياة الزوجية مثلا، نرى في زواج الأصدقاء، أو ما يعرف بـ "زواج فريند" توافر الشروط الشرعية من الإيجاب والقبول والولي والمهر والشهود، بل مع توافر الواجبات التي تلحق بالشروط من الإشهار والتوثيق، فإذا نظر الفقهاء إلى شروط العقد وجدوها متوافرة، ولم يمكنهم - حسب فقه العقود - أن يحكموا عليه بالبطلان أو الفساد، فالعقد صحيح، غير أن القول بإباحة مثل هذا النوع من الزواج يجعلنا – عند التمحيص والتدقيق- نوجد مخرجا لـ "شرعنة" العلاقات الجنسية بين الجنسين ليس إلا، فإن كانت العلاقة الجنسية بينهم محرمة لأجل أنه ليس هناك عقد زواج بينهما، ففي مثل هذا العقد "زواج فريند" مخرج لإباحة العلاقة التي منشؤها تحويل العلاقة الجنسية من علاقة محرمة إلى علاقة مباحة، وهو يصب – بناء على فقه المقاصد والمآلات- في أن يكون مقصد الزواج منحصرا في تلك العلاقة الجنسية بين الجنسين، متناسيا في ذات الوقت المقاصد الأخرى من الزواج، فالسكن غير متوافر بشكل كلي، وهو أحد مقاصد الزواج كما عبر عنه القرآن (وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَرَحْمَةً إِنَّ فِي ذَلِكَ لَآيَاتٍ لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ)(10)، ففرق بين من يبيت مع امرأة حين تجيئه شهوته، وبين قيام أسرة تحت سقف واحد، يتقاسم فيها الزوجان تخطيط حياتهما ويشتركان معا في توجيه دفة الحياة.
كما أن تحقق مقصد "النسل" من إنجاب الذرية سيحوطه كثير من الصعوبات، إذ كيف يتربى الأولاد بعد إنجابهم، و"النسل" مقصد شرعي للزواج كما قال تعالى: (وَاللَّهُ جَعَلَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا وَجَعَلَ لَكُمْ مِنْ أَزْوَاجِكُمْ بَنِينَ وَحَفَدَةً)(11)، وكما قال: (زُيِّنَ لِلنَّاسِ حُبُّ الشَّهَوَاتِ مِنَ النِّسَاءِ وَالْبَنِينَ)(12)، وغيرها من الآيات التي تجعل النسل أحد مقاصد الزواج، وليس إنجاب الأبناء هو المقصد في ذاته، فهناك مقصد أعلى منه، وهو تربية هذا النشء تربية صالحة، وتوفير مسكن لهم، حتى يعيشوا حياة طبيعة، لتأثير ذلك على حياتهم وسلوكهم وتفكيرهم، وغير ذلك من المقاصد الغائبة في مثل هذا النوع من الزواج.
وإن كان كثير من الفقهاء لا يجد حرجا من الإفتاء بصحة الزواج في هذه الحالة، فإنه يجب علينا أن ننظر إلى مآل الفتوى، لنخرج بالحكم الشرعي للمسألة، ويبقى الاختلاف في الفتوى مرتبطا بالزمان والمكان والأحوال والأشخاص.
وقد تكون هذه المسألة بخلاف نوع آخر من الزواج المعاصر، وهو ما يعرف بـ"زواج المسيار"، فتتنازل المرأة عن بعض حقوقها، ولا يتنافى هذا مع تحقيق مقاصد الزواج، فإن القول بإباحته كحكم، هو ما يغلب على الظن القول به، وتبقى أيضا خصوصية الفتوى، فتنازل المرأة عن بعض مهرها، أو بعض أيام لها، لا يؤثر على تحقيق المقاصد مع توافر الشروط، وهنا يكون القول بالإباحة محققا للمقصد وحلا لكثير من مشكلات العنوسة التي كادت تخنق العالم الإسلامي بتلك الملايين التي يعجز الناس عن إيجاد حل عملي لها.
ولهذا حرم فقهاء السنة زواج المتعة، مع توافر شروطه من الإيجاب والقبول والولي والمهر والشهود، ولكنه حرم لغياب مقصد الزواج من الاستقرار في الحياة الزوجية، بل اشتراط عدم استمرارها، والبحث عن علة حرمة هذا النكاح مبناها على فقه مقاصد العقد.
وفي مجال المعاملات تتضح مشكلة "شرعنة" العقود، والبعد عن المقاصد بشكل أكبر، ففي الوقت الذي تتعامل فيه البنوك الربوية بشكل أكثر تيسيرا للعملاء، ويجد الناس أنهم أميل لتلك المعاملات القائمة على التيسير في الشروط، وانخفاض نسبة الأرباح، مع خلو العقود من بعض شروط الصحة، يلاحظ – في الوقت ذاته - صعوبة الشروط التي تضعها البنوك الإسلامية، وتكون نسبة الأرباح فيها أعلى من البنوك التجارية، وهنا يحدث الخلل، إما أن نوقع الناس في الحرج، ونجبرهم باسم الشريعة على قبول معاملات البنوك الإسلامية في "المرابحة للآمر بالشراء" وغيرها من المعاملات، ونوقعهم في حرج جاءت الشريعة في أصلها برفعه، فنكون قد خالفنا الشريعة في مقاصدها، وإن صححنا العقود في صورها دون جوهرها، أو أن ندفع الناس إلى ترك العقود ذات الصبغة الشرعية شرطا، إلى العقود التي يغلب على الظن – كما هو مفتى به عند جمهور الفقهاء مع المخالفة لهم من آخرين – أنها محرمة شرعا، وتلك المعاملات البنكية التجارية قد تحقق مصلحة أعلى من معاملات البنوك الإسلامية، وإن لم يكن هناك جزم بأنها تحقق مصالح الشارع في المعاملات، مع إصرارها على أن تكون صيغة العقد فاسدة شرعا، وهو تساؤل يدعو للعجب، فخذ مثلا: بنوك الإسكان والتعمير في عدد من الدول، تمتلك وحدات سكنية كان من الممكن لها أن تبيعها للناس عبر عقد "البيع بالتقسيط"، ولكنها تصر على أن يدفع المشتري جزءا من ثمن الشقة، ويقرضه البنك المبلغ المتبقي بفائدة مركبة أو بسيطة حسب ما ترى الدولة، على عدد من السنين، وما يتبع ذلك من تراكم الفائدة عند التأخر عن السداد، وقد كان من الممكن أن يكون بيعا بالتقسيط حيث يكون ثمن الشقة واحدا، يدفع جزء مقدما والباقي على عدد من الشهور أو السنين، بمبلغ معين دون أن ينص على أنه قرض.
وفي المقابل لو أراد شخص أن يشتري سيارة من بنك إسلامي عن طريق معاملة "المرابحة للآمر بالشراء"، فإنه يجد أن ثمن السيارة أغلى سعرا بكثير من ثمنها عن طريق المعاملة البنكية في البنوك التجارية، وكأننا نضاعف على الناس ثمن السلعة مقابل "شرعنة" المعاملة، وهذا يدعو إلى إعادة النظر في طبيعة المعاملات والعقود في البنوك الإسلامية والتجارية بما يرفع الحرج عن الناس، ويحقق المقاصد الشرعية المرجوة مع استيفاء الشروط الشرعية.
ولست هنا بصدد تقييم لأعمال البنوك التجارية والإسلامية، ولا أن نقول بحل هذا أو حرمة ذاك، ولكن المقصود هو طرح تلك المشكلات التي تتعلق بمصالح العباد في معاملاتهم، عسى أن ينبري لها من الفقهاء وشيوخ الاقتصاد والاجتماع من يطرح حلا لها، سواء أكان من خلال المجامع والمؤسسات الفقهية، أو من خلال الأطروحات البحثية الجادة.
محدِّدات يجب مراعاتها في أحكام العقود
والمقصود هنا أن نشهد على القضية ونثيرها، ليستكمل شيوخنا الفقهاء، أو زملاؤنا الباحثون دراسة تلك القضية خاصة المستجدات الفقهية في مجالي الاجتماع والاقتصاد وغيرهما.
ولكن يمكن طرح بعض المحددات في هذا المجال، ومن أهمها:
1- إيضاح مقاصد العقود قبل الحكم عليها، وهل إذا خلا العقد من المقصد يفسد أم يبطل؟ والعلاقة بين الانعقاد وبين الصحة والنفاذ، وعلاقة المقاصد بالاجتهاد الفقهي أو مجرد بيان حكمة التشريع، والفرق بين مقاصد العلة ومقاصد الحكمة.
2- التفريق بين الحكم الشرعي للعقد وما يتبعه من الحكم بالإثم والحرمة مع التصحيح، أو الحكم بانعقاده مع فساده.
3- التفريق بين الاختيار والرضا في العقود، وما يترتب عليه من حكم شرعي، كما ذهب الحنفية إلى أن العقود المالية - مثل البيع والإجارة - فالمشترط فيها الاختيار عندهم للانعقاد، واشترط لصحتها الرضا، فإذا تحققا في التصرف كان صحيحا ومنعقدا -مع توفر الشروط الأخرى- وإذا انعدم الاختيار انعدم العقد وأصبح باطلا، وأما إذا وجد الاختيار وانعدم الرضا فإن العقد يكون فاسدا.
4- تفعيل القواعد الخاصة بالمعاملات، ومن أهمها قاعدة لها علاقة بالموضوع، وهي: "العبرة في العقود بالمقاصد والمعاني، لا للألفاظ والمباني". ويقصد بها "أنه عند حصول لعقد لا ينظر للألفاظ التي يستعملها العاقدان حين العقد، بل ينظر إلى مقاصدهم الحقيقية من الكلام الذي يلفظ به حين العقد؛ لأن المقصود الحقيقي هو المعنى وليس اللفظ، ولا الصيغة المستعملة، وما الألفاظ إلا قوالب للمعاني"(13). وغيرها من القواعد المتعلقة بالمعاملات، مثل: "يغتفر في الوسائل ما لا يغتفر في المقاصد"، و"الرضا بالشيء رضا بما يتولد منه"، و"إذا اجتمع الحلال والحرام غلب الحرام"، والإفادة من القواعد الكلية الخمسة الشهيرة: "الأمور بمقاصدها"، و"اليقين لا يزول بالشك"، و"المشقة تجلب التيسير"، و"الضرر يزال"، و"العادة محكمة"، وغير ذلك من القواعد، وأن تكون أساسًا للاجتهاد الفقهي في المستجدات.
، فجعلوا الاختيار أساسا لجميع العقود، ولكن الذي يركز عليه الفقهاء هو الإيجاب والقبول باعتباره دليلا على الرضا، وهذا أمر يحتاج إلى نوع من المراجعة، وذلك أن الجمهور جعلوا "الإيجاب والقبول" دليل الرضا، لأن "الرضا" حالة نفسية باطنة لا يمكن معرفتها، ولكن إذا كانت هناك دلائل على أن الناس تختار ولا ترضى، فهل يمكن مراجعة الحكم وإفساد العقود كما يذهب إليه الحنفية؟، وأن العقد ينعقد بالإيجاب والقبول، ولكنه لا يكون نافذا، لخلوه من الرضا؟.